本文摘要：摘要：隨著電商平臺的不斷發展，平臺內經營者的商標侵權行為始終未得到有效解決。電商平臺對平臺內經營者的商標侵權行為是否需要承擔連帶責任，在何種情形下需要承擔責任，涉及到復雜的利益平衡關系。本文對電商平臺商標間接侵權的歸責原則進行了研究，通過
摘要：隨著電商平臺的不斷發展，平臺內經營者的商標侵權行為始終未得到有效解決。電商平臺對平臺內經營者的商標侵權行為是否需要承擔連帶責任，在何種情形下需要承擔責任，涉及到復雜的利益平衡關系。本文對電商平臺商標間接侵權的歸責原則進行了研究，通過對如何認定電商平臺存在過失的具體標準進行明確，以期為司法實踐提供借鑒意義。
電子商務由于其特有的優勢，近些年來發展迅猛，改變了人們傳統的消費方式。無論是對于生產者、銷售者抑或消費者，均產生了極大的影響。不可否認電商平臺給銷售者與消費者的交易提供了便利，但也存在各入駐商家實施商標侵權的行為屢禁不止的問題。電商平臺對平臺內商家實施的商標侵權行為是否需要承擔相應責任，對此我國《電子商務法》規定，電商平臺知道或應當知道平臺內經營者侵犯知識產權的，應當采取必要措施;未采取必要措施的，與侵權人承擔連帶責任。如何認定“知道”與“應當知道”，成為電商平臺是否需要承擔侵權責任的標準。電商平臺承擔過重的責任，其成本會增加，最終可能會轉移給消費者;降低其注意義務，商標權人的利益得不到保護。如何平衡兩者之間關系，兼顧公正與效率、合理分配風險負擔與成本支出，最低限度地減少社會損失，成為立法與司法實踐需要解決的問題。
一、電商平臺商標侵權類型
(一)直接侵權
《電子商務法》第三十七條規定：“電子商務平臺經營者對其標記為自營的業務依法承擔商品銷售者或者服務提供者的民事責任。”就侵權行為的本質來看，電子商務環境中的直接侵犯商標權的行為與傳統環境下的并無不同，都是由于行為人的行為，破壞了某商標標識與其原有商品之間特定的、唯一的聯系，損害了商標權人的利益，不同方面僅體現在侵權發生的場所。因此，應當同樣適用商標性使用和混淆可能性兩個要件。無論是依托第三方電子商務平臺的普通商家，還是在自營的電子商務平臺上銷售商品的服務商，只要從事了《商標法》及《商標法實施條例》以及司法解釋列舉的侵權行為，都需承擔商標侵權責任。
因電商平臺承擔間接侵權責任的認定標準高于直接侵權的認定，以及電商平臺自營可能導致的商標權直接侵權責任，一些電商平臺會選擇將關聯公司設置為商家，從而混淆直接侵權行為與間接侵權行為。司法實踐對該種行為是否認定為自營，直接承擔侵權責任，存在不同判決。北京市朝陽區法院對一起涉及京東商城案件，判決認為發票出具單位天津京東海榮貿易有限公司為銷售方，京東電子商務公司只是提供商品展示的平臺，并不是商品銷售方，不對商品買賣負責①。
而南京市中院在涉及蘇寧易購的案件中，認定雖然發票是徐州蘇寧云商銷售有限公司出具，而非蘇寧易購電子商務有限公司，但蘇寧易購上的自營概念與《網絡交易管理辦法》上的自營業務規定不符，也與消費者的認知不同，因此電商平臺應當作為自營業務的銷售方承擔相應的責任②。兩個判例均為電商平臺的“官方自營”，但電商平臺承擔的責任不同。
電商平臺公司的關聯公司銷售的商品是否可標注為自營，司法實務中大多已被認可。對于消費者而言，如提起合同糾紛，根據合同的相對性原則，適格被告應為實際銷售方，如提起侵權糾紛，根據《電子商務法》對標記為自營的電商平臺，應理解為商品銷售者或者服務提供者承擔民事責任，且為連帶責任才符合立法本意。對于商標權人提起的商標侵權訴訟，由于標記自營對消費者造成的信賴混淆，侵權人獲得利益，此類情形中，可以借鑒避風港規則即電商平臺如果僅從其提供的平臺獲得經濟利益，沒有在具體侵權行為中獲得直接利益，不構成直接侵權，因此電商平臺是否從標記自營的侵權中獲利，成為判斷是否承擔直接侵權責任標準之一。如果不承擔直接侵權責任，但符合間接侵權認定標準的，亦可能承擔間接侵權責任。
(二)間接侵權
商標間接侵權是指為侵犯他人商標權的行為提供便利條件，幫助實施人實施侵犯商標權行為。對于電商平臺在第三人商標侵權中應當承擔的間接責任，《商標法實施條例》第七十五條規定：“為侵犯他人商標專用權提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經營場所、網絡商品交易平臺等，屬于商標法第五十七條第六項規定的提供便利條件。屬侵犯注冊商標專用權。”此規定主要針對的是幫助侵權行為，其中電商平臺主要為侵權提供網絡經營場所、交易撮合、信息發布等便利。有關網絡服務商間接責任的案件中，法院無一例外均適用幫助侵權責任[1]。幫助人并未直接實施具體侵權行為，也未與實施人形成共同意思聯絡，幫助人如果直接參與實施加害行為，則為實施人，不再是教唆人或者幫助人[2]。
在商標侵權中，電商平臺的幫助行為與經營者直接實施的侵權行為，與損害結果均具有因果關系。如沒有電商平臺提供的網絡平臺，平臺內經營者無法實施侵權，根據損害原因理論，權利人有權要求侵害人排除妨礙。電商平臺與平臺內經營者商標權共同侵權行為中，電商平臺對損害發生的防控具有制度與技術優勢，阻止對商標權侵害事實可行性較高、成本較低。電商平臺對侵權風險的防控主要集中在一是電商平臺對經營者進入門檻實施審查，該控制力是從平臺侵權源頭上的防控。如電商平臺怠于履行審查義務而導致侵權危險的發生，那么就應當承擔相應的侵權責任;二是電商平臺運營過程中的安全保障，當知道或應當知道侵權發生時，能夠及時采取措施防止損害的擴大。此外，在權利人找不到侵權真實賣家時，電商平臺應承擔責任，彌補權利人損失，保護商標權人的權益。
二、電商平臺商標間接侵權歸責原則
(一)歸責原則的立法選擇
過失責任原則為侵權法基本歸責原則，如盡到了謹慎注意義務與適當防范措施時，對于那些無法預測的風險，將不被追究損害賠償責任，因此在企業經營活動中，利益和損失變得可以預測。如果不想遭遇他人損害賠償請求的話，需要對自身的經營活動投入充分的注意力，從而不違反注意義務。從此種意義上講，過失責任原則一般能起到喚起注意義務，發揮警示功能的作用[3]。“任何法律必須調和個人自由與社會安全兩個基本價值，過失責任被認為最能達成此項任務”[4]。當維護法律和行為自由發生沖突，行為自由優先。行為自由對人和物的價值的形成必不可少，正在形成者對業已存在者應優先[5]。
而無過失責任歸責原則，是指無論行為人對侵權的發生是否存在故意或過失，均應承擔責任。無過失責任也被稱為危險責任，其核心是對“不幸損害”的正義與合理分配，經營者從事危險活動，制造了危險來源，對因該危險物而產生的損害應當承擔責任。同樣報償責任或利益責任說認為，利益獲得者承擔危險，此乃正義的要求。換言之，在產生利益的經濟活動中給他人帶來損害的，應從利益中支付賠償[3]，該賠償可經商品服務的價格及保險予以分散[4]。
電商平臺在商標間接侵權中采取何種歸責原則，既要考慮到避免商標權人增加損失，維護商標權人利益，又要避免電商平臺經營者承擔過重責任導致耗費資源并產生過重平臺交易費用。如何平衡兩者之間的利益，是立法與司法實踐的核心。《電子商務法》第四十五條規定中的“知道或應當知道”③，確立了對電商平臺間接侵犯商標權采取過失責任歸責原則，是判斷過失責任原則中義務主體是否盡到注意義務的具體標準。如電商平臺盡到合理的謹慎注意義務仍不能避免侵權行為的存在，則不承擔責任，如采無過失責任，只要平臺內經營者侵犯商標權，電商平臺即得承擔間接侵權責任，承擔的責任過重，與其收取的平臺服務費不相匹配，不利于提高電子商務技術的發展，降低了其發展電子商務的積極性。產業發展、技術發展、管理成本均應納入對電商平臺間接侵權責任的規制中[6]，綜合考慮、平衡與評價。
(二)過失責任原則的標準
過失的具體認定標準為何，將影響過失責任的立法功能。各國通常采客觀標準，即以是否怠于善良管理人之注意判斷，如非怠于此種注意，即不得謂之有過失[4]。“所謂善良管理人之注意程度，系以一般具有相當專業知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見并避免或防止損害結果之發生為準”[7]。
英美法稱“理性之人”，即具有一般的良知與理性，而小心謹慎的人。涉及到個案中，有過失即為理性謹慎的人在同一情形下不會從事，而行為人實施了該行為。電商平臺知道或應當知道平臺內經營者使用平臺出售侵犯商標權的商品而不阻止，即違反了注意義務，應承擔相應責任。判例認為，過失存在于如下兩種情形之中：一是主觀上能夠認識到行為會產生違法的結果，卻抱有未必會產生該結果的期望，即欠缺相當的注意(具有認識上的過失);第二種場合是指，雖然主觀上無法認識行為會產生違法的結果，但如果盡到了相當的注意，就能夠認識且回避違法結果的發生[3]。在電商平臺商標間接侵權中，平臺接到商標權人通知侵權事宜，知道可能存在的侵權事實，或雖未接到侵權通知，但電商平臺盡到注意義務即應當知道侵權事宜，但卻未采取必要措施防止損害的擴大，均視為存有過失。因此，電商平臺是否知道或應當知道平臺內商家出售侵犯商標權的商品而未采取必要措施，成為電商平臺間接侵權過失責任原則的判斷標準。
在電商平臺商標間接侵權中，可以將“知道”、“應當知道”的具體標準做如下劃分：“知道”是指電商平臺收到足以使其知道他人的侵權行為的通知，而且具有與其經營能力相適應的制止侵權行為的措施，電商平臺未采取該措施防止損失的進一步擴大，無異于縱容他人的侵權行為，具有過錯[8]。而“應當知道”是指在同一崗位上具有一般專業知識經驗且勤勉負責的人能夠認識到侵權事實的存在，而未采取相應措施阻止侵權。
美國著名的侵權案件——Palsgrafv.LongIslandRailroadCo.法官本杰明·N·卡多佐確立了“可以合理地察覺或預見的危險確定了當事人應當負有的義務的范圍”的判決意見，得到廣泛的認同。電商平臺依據自身人力、技術和行業標準可以識別出平臺內經營者是否存在商標權侵犯行為，應當采取必要措施防止商標權人損失的進一步擴大。除了在侵權行為出現之后判斷平臺商是否盡到注意義務的方法之外，還應考慮平臺商的事先注意義務，亦即其是否采取了合理的審查和預警措施，積極避免侵權出現，在事后制止和事前預防方面均盡到合理的注意義務。電商平臺在對平臺內經營者的準入審查及例行抽查中，盡到謹慎注意義務，能夠發現侵權內容時，沒有采取必要措施，應視為具有過錯。
三、通知與刪除規則法理基礎及適用
(一)通知與刪除規則立法目的
如何確定電商平臺對平臺內經營者的商標侵權行為存在過失，在商標權人舉證證明電商平臺存在過失時，通常以電商平臺接到侵權通知后未及時采取必要措施制止侵權為由。由此，電商平臺采取的“通知+刪除”措施，通常成為其盡到了合理注意義務的證明。電商平臺收到權利人通知后經過審查刪除了侵權鏈接，則可以主張適用“避風港”規則，以免除其責任。“避風港”規則為美國立法所確立，起初適用于著作權領域，被簡稱為“通知+刪除”規則，即著作權人通知侵權后，網絡平臺服務商應當刪除侵權信息，以使其自身免責，否則將與侵權人承擔連帶責任。“避風港”規則對著作權人與網絡平臺服務商之間利益起到了平衡作用，既保護了著作權人利益，又不過重增加網絡平臺責任，因此“避風港”規則的適用范圍不斷擴大，幾乎適用于所有的網絡平臺服務領域。我國《侵權責任法》亦適用了“避風港”規則的原理。
域外立法例中，確立“通知+刪除”規則的美國《千禧年數字版權法》規定，被侵權人發出侵權通知后，網絡服務商應立即采取措施。而《日本特定電氣通信提供者損害賠償責任之限制及發信者信息揭示法》中采取的“通知+刪除”規則模式則與美國不同，網絡服務商收到侵權通知后，首先必須告知網絡用戶是否同意采取措施，網絡用戶未表明反對的，網絡服務商才可采取措施。我國《電子商務法》對“通知+刪除”規則的規定中，采取了美國模式，無須詢問有關用戶，可直接采取刪除等措施，此與電商平臺對商標侵權的判別能力相適應，也有利于盡早恢復商標權人的合法權利。在給予商標權人通知電商平臺刪除侵權信息權利的同時，立法同樣賦予平臺內經營者提交聲明表明未侵權的權利，兩種權利能都使各自的損失盡快減少。即在電商平臺收到平臺內經營者聲明后，將該聲明轉送發出通知的商標權人，十五日內未收到權利人已經投訴或者起訴通知的，電商平臺應終止所采取的措施。
(二)適用規則存在的問題分析
關于通知的內容，《電子商務法》未作出詳細規定，借鑒《信息網絡傳播權保護條例》中權利人向網絡服務提供者提交的通知書內容，應該包含能讓電商平臺足以定位侵權商品的名稱和網絡地址、初步判斷能構成侵權的證據材料。對于實踐中常發生的權利人僅告知電商平臺其平臺內存在侵權商品，而未提供具體侵權商品鏈接的通知，電商平臺是否需要作出處理，各國司法實踐亦給出了不同的裁判。在德國發生的“勞力士案”中，判決認為電商平臺搜索關鍵詞“假冒”勞力士手表的信息，即可定位銷售假冒勞力士手表的網頁。而在“美國花旗參農業總會訴淘寶”案中，法院認為原告未提供侵權商品網址，被告無法及時采取必要措施阻止侵權，是由于原告怠于履行通知義務，被告無主觀過錯④。
在美國發生的“Tiffany訴eBay”案中，法院認為Tiffany未提供侵犯商標權商品的網址，即使eBay知道其平臺內存有侵權商品，也不能認定其承擔間接侵權責任。有觀點認為，如商標權人不提供具體侵權商品的網址，電商平臺需對每則通知確定侵權商品的鏈接，將加重其負擔，商標權人對侵權的舉證責任也將降低。也有觀點指出，電商平臺采取與其經營能力相適應的技術能夠定位出侵權商品的，商標權人的通知即使未提供具體網址，電商平臺也應采取必要措施阻止侵權。美國DMCA以“合理充分”一詞肯定了此觀點：權利人只需提供讓網絡服務商定位侵權商品的合理充分信息⑤。
對此，參議院進一步指出，被控侵權材料的地址只是此種合理充分信息的一個范例，該項規定的目的是向網絡服務商提供充足的信息，以迅速找到并審查被控侵權材料。我國立法一定程度上借鑒了美國這一立法，《北京市高級人民法院關于網絡著作權糾紛案件若干問題的指導意見(一)(試行)》規定，權利人提交的通知未包含被訴侵權的網址，但根據該通知的信息足以準確定位的，可以認定該通知屬于‘確有證據的警告’。為平衡商標權人與電商平臺的利益，當商標權人提供的信息，電商平臺利用搜索本店的功能可以確定侵權商品的具體網址，應視為符合通知的要求。
關于何為構成侵權的初步證據，司法實踐中亦存在較大爭議。在“衣念訴淘寶公司、杜國發侵害商標權”案中，淘寶公司認為網頁上明顯的侵權信息、公證購買證據、賣家的自認均為構成侵權的初步證據，而價格、未經授權銷售等并非構成侵權證據。法院則認定授權銷售方式、價格、產品編碼等構成侵權成立的證明⑥。美國DMCA規定了著作權人提供“善意”及“真實性”保證申明，無需提供具體的侵權證明材料，客觀上免除了網絡服務提供者實質性審查，因為這只是權利人與網絡用戶之間的溝通渠道，真正的糾紛解決在后兩者之間展開[9]。我國如采取不要求提供侵權證據的立法，會導致權利被濫用，且可能侵害到平臺內經營者的權利。
從采取折中的立法與司法實踐對此的要求，如要求權利人提供的證明標準過高，會導致救濟效率的降低，且電商平臺需要承擔如同法院的職能，對其過于苛刻。因此，權利人只需要向電商平臺表明其對商標擁有合法權利，平臺內存在侵權的事實即滿足初步證據材料的要求。當商標權人提供的材料不足以判斷存在侵權的事實時，電商平臺應給予權利人反饋，并予以補充，而非視為未通知。作為善良管理人的平臺應當積極采取補救措施，否則亦有放任侵權發生或者疏忽大意之嫌。在2011年的L’Orealv.eBay一案中，歐盟法院亦引入了勤勉人標準，明確了電商平臺不能以通知存有瑕疵而免除責任[10]。
四、電子商務平臺經營者自主審查義務
(一)審查義務設置的必要性
“避風港規則”存在一個例外，即“紅旗規則”，是對“應當知道”要件的詳細說明，當侵權事實顯而易見，電商平臺不能以未收到權利人通知為由而不采取阻止侵權的措施。“避風港規則”作為電商平臺被要求阻止侵權的要求與“紅旗規則”作為電商主動阻止侵權的要求，都應作為認定電商平臺是否盡到注意義務的標準。大多數法院的判決是根據權利人通知侵權后，電商平臺是否采取必要措施來認定其是否承擔侵權責任，少有判決涉及電商平臺是否有義務主動審查平臺內經營者是否存在商標侵權，涉及訴訟主體的缺位及利益推動。廣州市中院一份判決認為，電商平臺沒有主動審查平臺內商品商標權的義務⑦。而杭州市西湖區法院一份判決則認為，電商平臺應對平臺內經營者銷售信息進行審查，但根據義務來源于法定或約定原則，對審查的內容法律法規應明確規定⑧;北京市朝陽區法院認為，電商平臺以其注意能力和注意水平仍無法注意到平臺內經營者發布的信息是侵權時，才不承擔責任⑨。
在域外法，大多未要求網絡服務提供者承擔監控網絡活動、發現侵權的義務�！稓W盟電子商務指令》規定：“成員國不得規定網絡服務提供者負有監控其傳輸或存儲的信息的義務，以及積極發現相關侵權事實的義務。”歐盟委員會等組織亦指出，網絡服務提供者無監控義務的規定非常重要，現實中其無法監控成百萬計的網頁，同時網絡服務提供者承擔了過重的負擔、用戶網絡服務的費用也提高了。上文“勞力士”案中，法院認為，電商平臺僅提供平臺服務，要求其對平臺內商品逐個審查，無異于是在質疑此種(電商平臺)商業模式的合法性。這意味著過錯不能僅僅從電商平臺沒有對平臺進行監控上進行判斷。而審查義務意味著電商平臺應主動、積極地檢查平臺內經營者銷售的商品是否違法[11]。電商平臺承擔過重的注意義務，是對商標權人利益的最大保護，但加重了電商平臺的成本和從業風險。
電商平臺為其平臺內經營者提供銷售平臺和相關服務，獲得了利潤，應承擔相應的注意義務，但其承擔的注意義務應與獲得的利益相匹配。當阻止侵權發生或擴大的成本合理且可控、技術便捷有效時，電商平臺應當采取必要措施阻止侵權。理論上，對網絡交易中的違法行為，電商平臺擁有最直接且迅速的發現和阻止能力，平臺控制違法行為的成本最低。“通知+刪除”規則僅是一種事后補救措施，電商平臺對于賣家的事前審查義務可以防范侵權的發生，因此，應施以電商平臺一定程度的事前審查義務。在“紅旗規則”下，最關鍵的是何種事實或情況構成示警紅旗，而這需要結合電商平臺的審查義務認定。
(二)審查義務具體標準
電商平臺應對經營者的主體資格進行審查并制定禁止侵權的平臺管理制度，以避免自己的平臺被他人利用從事商標侵權行為�！峨娮由虅辗ā芬幎穗娚唐脚_應對平臺內經營者身份、行政許可等信息進行核驗、登記，并定期核驗更新�！毒W絡交易平臺服務規范》也規定了網絡交易平臺對平臺內經營者有合理的審查義務。法律雖然規定了電商平臺對平臺內經營者注冊信息僅為形式審查，一定程度上確保信息的合法性與真實性，但平臺也存在對賣家準入信息審查未盡注意義務，利于經營者實施商標侵權的現象，其中體現在對賣家賬戶名管理不健全，存在大量濫用他人注冊商標的行為。如波司登這一商標權屬于波司登國際服飾(中國)有限公司享有，而淘寶網上大量的賣家店鋪使用了與波司登相似的賬戶名。相似賬戶名會對買家商品的購買行為產生混淆，侵犯了商標權利人的合法利益。電商平臺同樣存在一些賣家未進行工商登記注冊，濫用其他企業名稱開展經營活動，電商平臺明知卻放任，未盡到電商平臺的合理注意義務。在實踐中，電商平臺審查時發現的這些行為不制止，屬于應知侵權而不作為的情形，違反了注意義務，應承擔間接侵權責任。
電商平臺應建立對商品的抽檢制度，保護商標權人和消費者利益。對于某些平臺內經營者實施反復侵權的，電商平臺應對該經營者加強監督。最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》中，網絡服務提供者是否針對同一網絡用戶的重復侵權行為采取了相應的合理措施，可以成為認定網絡服務提供者是否構成應知的事由。對于電商平臺忽視重復侵犯商標權的行為，認定其責任同樣可以借鑒。在衣念公司訴淘寶網案中，權利人7次通知淘寶網賣家杜某侵權，法院認為：“如果網絡用戶繼續實施侵權行為，網絡服務提供者應當進一步采取必要的措施制止繼續侵權”⑩。由于淘寶網未采取限制發布商品信息、關閉該網絡用戶的賬戶等有效措施，因此判決其應承擔間接侵權責任。
在一些情況下，電商平臺通過某些技術手段可以有效鑒別侵權，電商平臺就應該使用該技術手段，如某些經營者在商品信息有標注“仿版”、“高仿”等字樣，此時，電商平臺通過技術可以自動審查，進一步判斷并確定其是否有侵權可能性，并采取相應措施。從技術上說，電商平臺能夠承擔這項審查工作，此種情形屬于賣家在店鋪商品信息中或在交易中標有自認侵權的字樣，但也應注意，并非所有帶“仿”字的商品均為假冒商標。有觀點提出低價銷售也可以作為示警紅旗，甚至要求電子商務平臺商設置價格過濾機制，禁止以低價出售商品。但此種觀點值得商榷，這可能會造成對商標法基本原則的違背、妨礙自由競爭，商家為了競爭需要，可根據實際情況自由確定價格。在貿易自由的要求下，不應要求平臺商實施價格過濾機制，也不應僅以某網站上出售商品的價格過低為由便認定平臺商知道或有合理理由應當知道該商品為侵權商品。
結語
電商平臺是否承擔商標權間接侵權責任，需要認定其對侵權行為的發生或損失擴大是否存有過失。電商平臺在經權利人通知后，“知道”侵權事實的存在，或對平臺內經營者的主體身份審查或例行抽查等自主審查時“應當知道”侵權事實時，應及時采取必要措施防止侵權結果擴大。否則，電商平臺實質上構成幫助侵權，應對商標權人的損失承擔間接侵權責任。從既維護商標權人利益出發，又不過分加重電商平臺負擔的立場，結合當前的司法實踐，電商平臺應履行相應審查義務，如未盡到謹慎注意義務防止侵權的發生或擴大，應對商標權人損失承擔間接侵權責任。
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