論“可以適用習慣”“不得違背公序良俗”

　　內容提要：“可以適用習慣”是法律對法院和法官的一項授權，藉此，法官在民事糾紛解決中獲得“可以適用習慣”的自由裁量權。但這一自由裁量權的行使，必須以所適用的習慣“不得違背公序良俗”為限。這是法律在對法院和法官授權的同時，所做的義務性限制。這要求在學理上既需認真探究習慣問題，并對其做類型化處理，也需認真研究公序良俗問題，并同樣對其做類型化處理。

　　只有如此，才能方便法官按照“不得違背公序良俗”的規定來查明和適用習慣，最終以習慣為據，構建裁判規范，并在一定意義上體現司法的創造性——借助司法填補法律漏洞、完善法律體系，探索司法判例制度。

　　關鍵詞：習慣,公序良俗,自由裁量,司法

　　《中華人民共和國民法總則》第10條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律;法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”這一規定，在外，與瑞士、日本、越南等國民法典的規定相呼應，對內，則與自清末以來，一直到民國時期及我國臺灣的歷次民事立法活動的規定相承續。這一規定，也是對一直以來我國在文化和法律上輕視、慢待，甚至刻意破舊立新、革除舊習的撥亂反正。

　　它在放眼全球，積極汲取、借鑒人類既有的民事立法成果之同時，也正視自己國家人民的既有生活樣法，并賦予習慣在法院處理民事糾紛中僅次于法律的效力，也授權法院運用習慣以補充法律漏洞。與此同時，該條也明令“可以適用習慣”的限制條件，即“不得違背公序良俗”。那么，在學理上，應如何理解“可以適用習慣”“不得違背公序良俗”?這是本文擬探討的主要話題。

　　一、習慣、習慣屬性及其分類

　　(一)習慣及其屬性

　　學術界有關習慣的論述可謂汗牛充棟。即使在法學界，因為習慣既是立法的已有規范參照，也是司法的重要法律淵源，因而相關論述可謂層出不窮(盡管系統的專論還有待深入)。只是法學界在論述習慣時，每把習慣和習慣法予以兩分(盡管不是所有的法學者都在意這種兩分，也有不少學者反倒寧可將兩者混合著使用)。

　　在這方面，王澤鑒的論述具有代表性。他對“習慣法”和“事實上的習慣”予以嚴格兩分，強調習慣法既“須以多年慣行之事實及普通一般人之確信為其成立基礎”，又堅持“習慣法存在與否，除主張之當事人依法提出證據外，法院應依職權調查”。可見，習慣法乃是社會一般人確信和法院法官確定結合的產物，對習慣法而言，這兩者相互促成，缺一不可。但“事實上的習慣”卻不是如此，它“僅屬一種慣行，尚欠缺法的確信。易言之，即一般人尚未具有此種慣行必須遵從，倘不遵從其共同生活勢將不能維持的確信。

　　此種事實上習慣不具法源性，無補充法律的效力。”①。法學界對習慣和習慣法的類似論述，著眼點在習慣的法律適用，而并不太關心習慣與人類生存之間所具有的本質性互動和關聯。“通過人類互動所產生的習慣的實質細節受到心理需求的限制。我們的頭腦不是一個白板，會被預先設置或連接在一些通用的操作性原則。習慣是通過人與人之間的互動而產生的，盡管通過這種互動所產生的東西受到心靈需求的制約。”②

　　眾所周知，人類既是自然的存在，也是社會的存在。自然的存在既讓人獲得了肉身，也讓人獲得了自然而然的習得經驗。這種習得經驗，就是習慣。盡管習慣亦屬于人類社會存在的表現方式，但零零總總的習慣只要不能被概念化、邏輯化和體系化，就只能是一種“百姓日用而不知”的、近乎自然的、源自人類自然本性的存在。這也意味著，只要人類能夠對習慣予以概念化、邏輯化和體系化的處理，并加以道義的加工和引導，習慣就可能從其自然屬性出發，獲得其社會屬性。可見，習慣打通了人之自然屬性和社會屬性。或許正是在這個意義上，孔子強調“少成則若性也，習慣成自然也。”③

　　對習慣從屬于人類的自然本性，烏申斯基則運用了“神經習慣”這個頗具啟發意義的詞匯，從發生學視角予以獨特論述：習慣是神經體的反射，即“神經習慣”，它具有遺傳性。如下我將引述其幾段精辟論述，以窺視習慣的自然屬性和社會屬性。對前者，他指出：任何一種習慣行為都是反射行為，行為的習慣性有多深，它的反射性就有多大，如果我們在某種心理—生理行為中發現有習慣，那么就意味著，具有接受新反射的能力的神經系統或多或少地參加了這種行為;神經機體不僅可以有天賦的反射，而且在活動的影響下也有掌握新的反射的能力。

　　這種能力極其可靠地給我們說明了獲得習慣的可能性;……就“神經習慣”的精確字義來說，我們把它理解為我們生來就有的那樣一種絕妙的現象，即：許多在起初是我們有意識地和隨意地作的動作，由于經常地重復，后來可以不需要我們的意識和隨意的參與就做出來了，于是它們便從隨意的和有意識的動作的范圍轉到不必通過我們的意志或意識就可以作出的反射動作或反射的范疇中去。④

　　正因為習慣具有此種從屬于人類本性和本能的自然傾向，因此，它也具有遺傳性：習慣有可能遺傳，這種可能性使它獲得了特殊的意義……“后天獲得的習慣或特點能夠保持得這樣長久，以致于它能加入到個體中去，而這種個體的機體就與它相適應。這種習慣或特點將會像肌肉或骨骼的實體一樣得到遺傳的機會”。⑤

　　通過習慣具有遺傳性的預設和論證，以及進一步通過對習慣之于人生、社會乃至全體人類的意義之觀察和體認，作為一位偉大的教育家，烏申斯基提出了和孔子類似的說法。因此，其對習慣發生之生理機理的論述，只是他論證其它觀點的邏輯前提。這樣，在前述對習慣的發生學立場的論述基礎上，他又轉而提出了另一話題，即習慣如何勾連道德、如何勾連善。這個話題，事實是要說明，盡管習慣藉由人的自然的生理功能———神經體的條件反射而成，但不同習慣的養成，可以經由社會的教育而分枝分杈、自由成長。并不是所有的習慣都是合乎道德和人類善的要求的。

　　人們實際所秉有的習慣究竟是善或惡的，是道德還是不道德的，對后天有關習慣的教育提出了重要的要求，盡管對此人們歧義紛紜：如果所有的人都或多或少地同意，習慣在人的生活中起著重大作用，那么，在談到它的道德和教育意義時，人們的意見就大相徑庭了。英國的教育把向兒童傳授良好習慣這件事放在首位，德國的教育則遠不認為習慣有如此重大的意義;而盧梭呢，他直截了當地說：“他將給予他的愛彌兒的唯一習慣就是不要有任何習慣”;康德也蔑視習慣，而他所贊許的唯一習慣也是對上了年紀的人而言，那就是要按時吃飯。⑥

　　在烏申斯基的筆下，因為在道德上將習慣二分為“良好習慣”和“不良習慣”，故而他把兩者比喻為“資本”和“債務”，并藉此對這兩種習慣做出了妙趣橫生的解釋：良好的習慣是人在其神經系統中所存放的“道德資本”;這個資本會不斷地增長，一個人畢生就可以享用它的“利息”……但是如果良好的習慣是一種資本，那么，壞習慣在同樣的程度上就是一筆道德上未償清的債務了，這種債務能以不斷增長的利息折磨人，使他最好的創舉失敗，并把他引到道德破產的地步。⑦

　　可見，把教育的力量作用于習慣的形成，以盡量摒棄人的“不良習慣”，“培育”人的“良好習慣”——這是教育的重要使命。事實上，烏申斯基藉此把習慣做了二分，從而使習慣既與人的自然屬性緊密勾連，也與人的社會屬性息息相關。其中習慣的社會屬性，必然基于其自然屬性而生成——因為社會性本身是人的自然屬性的社會延展。與此同時，習慣的社會屬性使習慣緊系于各種社會需要和公共道德之上。

　　這或許正是由習慣生成公序良俗，并使其“可法律化”的基本緣由。當然，這也意味著一位教育家筆下的習慣論述，已然要求法律這種人世生活的最基本、最廣泛、最普遍和最穩定的交往規則，必須對之做出因應——即習慣的社會屬性自然而然地通向公序良俗這樣的法律原則。就如英美法系的判例制度一般，“皇家法院慢慢采用了諸多民間習慣，同時為了與王國的名譽相匹配而拒絕了另外一些習慣規范”⑧。當然，這是另一話題，我在后文中再予論述。這里想努力展開的話題是有關習慣的分類——人的自然習慣與社會習慣。

　　(二)習慣的類型化

　　自然習慣乃是基于人的自然的生理與心理本質，以及人的自然地理生活條件而形成的習慣。自內在言，它是人的本能和本質的遺傳物;自外在言，其關乎人的自然地理的生活條件。對人類而言，此種習慣雖然是自然天成的，但又具有習得性：從長遠來看，習慣是可塑的，雖然它僅處于由意識自治所創設的界限之內。可以肯定的是，這種自治性僅存在于形式特征，而不在于實質性的細節。

　　習慣是通過人與人之間的互動而產生的，并通過人際互動產生之模式的實質細節來描述。盡管派生習慣的意識具有普遍性，但習慣在歷史和地域方面具有極大的不同。當然，這種意識的普遍性意味著形式，而不是具體內容。⑨

　　因為是自然天成的，所以，這種習慣常常是非概念化的——當然，所謂非概念化，絕不是說它不能被概念化，而是對于習慣的運用者而言，常常是“知其然，不知其所以然”的。這種情形，并不妨礙“他者”對其予以研究、認知、總結、提升，開發出概念化、類型化、體系化的習慣術語。正如馬林諾夫斯基、霍貝爾、格爾茨、千葉正士、湯淺道男等(法)人類學家對初民的抑或當下的幾乎可謂自然的習慣進行總結、提升，并把其命名為習俗、犯罪、法律、法庭、地方性知識、多元法、原始法等一樣。⑩

　　不過其作為“自然的”實存，并不刻意“追求”概念化、類型化、體系化。與此相關，自然習慣也是自發地形成的。盡管在其中不乏示范和習得的因素，但即使不存在任何主動教育的群體，后人也會在前人的行為、話語以及其它交往方式中習得經驗，并代代相傳，反復如之，形成習慣。相較于自然習慣，社會習慣則是建立在自然習慣基礎上的，經過有意識的概念化處理、具有自覺性特征、并可以借助明確的言傳身教等外在因素，加以培養和塑造的習慣。

　　人類本質，不僅有自然的本能之維，更有社會的自覺之維，因而是自然屬性和社會屬性的概括性表達。社會屬性對習慣的基本影響，不僅在于對習慣的概念化處理，而且在于人們有意識地使習慣概念化、類型化、邏輯化和體系化，從而使所謂“自生自發秩序”擴展為自覺的、邏輯的“建構的秩序”輯訛輥，并進而為人類的交往提供相對的標準和規則。因此，社會規則就有“良好習慣”和“不良習慣”之分。盡管“良好習慣”和“不良習慣”各自都與自然習慣和社會習慣相關聯，但總的來說，這一分類屬于社會習慣的范疇。

　　所謂“良好”或“不良”，具有明顯的道德評價性質。這樣的習慣，不僅可以來自每個人的性格及其遺傳和自然地理環境的約束(如某個人、家族、族群天生能歌善舞，英勇彪悍，而另一些人、家族或族群卻天生內斂木訥，膽小懼事)，而且還來自社會的教育或者“榜樣”的力量。既然人們把習慣類型化“良好”和“不良”的，那就必然意味著在道德社會需要上，人們更應接受良好習慣，而盡量摒棄不良習慣。否則，這一劃分的意義就值得省思。對此，我在前文中闡述烏申斯基這一分類的意義所指時，已經明言其教育價值。

　　(三)習慣分類及其于公序良俗之意義

　　如上有關習慣的引證、論述和展開，似乎和法律上所謂“可以適用習慣”之“習慣”并無什么內在關聯，它既不是前述王澤鑒習慣法意義上的習慣，也不完全是其所謂“事實上的習慣”。這里的習慣，不過是盡人皆有的生活、工作和交往的習慣，以及對這些習慣的社會化展開。誠然，無論烏申斯基，還是培根所論述的習慣，其范圍要比法律上所講的習慣廣泛得多。且他們對習慣的論述，最終取向于人們如何通過教育而選擇一種有利于全體社會的良好習慣。

　　但恰恰是在這里，他們筆下的習慣和法律上的習慣及習慣法就產生了勾連，更何況，兩人均曾是在著名法學學術機構研習法律畢業的科班生。如果說兩人筆下對習慣的論述必然勾連習慣與習慣法的話，那么，他們對經由教育或者榜樣的力量以培植習慣的見識和論述，則通過對習慣的選擇性引導和處理，有意識地支持“優良習慣”，祛除“不良習慣”。

　　自然，這種對習慣的優劣之分，以及根據這種分類所刻意的教育、風化和引導，既有客觀的因由，但同時不可避免地具有主觀的偏好。更何況在任何一個組織體或者社群、族群之內，由誰來確定哪種習慣是“優良習慣”，何種習慣是“不良習慣”，從來是一個需要認真對待的話題。

　　這表明，一方面，對習慣的優劣兩分是一個摻雜了一定主觀性的活動;另一方面，即便如此，這一劃分不僅意味著人們對習慣的評價，而且意味著對某些習慣之權力強制的或教育誘導的推廣、落實，而對另一些習慣同樣以權力強制或教育誘導的方式以清理、祛除。顯然，習慣的良莠兩分，使借助教育、榜樣的習慣引導或風化，成為一種可選擇的事體，也為人們在教育以及社會實踐中選擇一類習慣、排斥另一類習慣，提供了一定的規范前提和觀念基礎。

　　二、“公序良俗”：制度規定和學術分歧

　　(一)古代法律中“公序良俗”之規定

　　在中西法律史上，公序良俗從來是個與人未遠的制度規定和行動理念。在我國早期法律史上，法律之基本功能，就是“正人心、厚風俗”，因此，法律不但不遠風俗，而且以俗為法，援俗而治。當然，此種情形絕不意味著凡俗即法。既要“正人心”，就須擇俗撿雅，以為“法教”，以為“公序良俗”，以為交往準則。

　　即要把人類的理智作用于對俗的辨識、選取上來，從而形成“法俗”。即便尤為重視以刑罰而除惡俗的法家和秦朝法制，也或強調立法因俗，或強調依法導俗。例如，商鞅就再三強調：故圣人之為國也，觀俗立法則治，察國事本則宜。不觀時俗，不察國本，則其法立而民亂，事劇而功寡。此臣之所謂過也;故圣人之為國也，不法古，不修今，因世而為之治，度俗而為之法。故法不察民之情而立之，則不成。治宜于時而行之，則不干。輴訛輥再如，《睡虎地秦墓竹簡》之《語書》就直言：古者，民各有鄉俗，其所利及好惡不同，或不便于民，害于邦。

　　是以圣王作為法度，以矯端民心，去其邪避(僻)，除其惡俗。法律未足，民多詐巧，故后有間令下者。凡法律令者，以教道(導)民，去其避(僻)，除其惡俗，而使民之于為善殹(也)。輵訛輥可見，我國古人立法行治，并不主張徹底砸爛舊世界，而是主張因勢利導、循俗而治，革命惡俗，敦厚良俗。這正是漢朝董仲舒倡導“引經決獄、原情論罪”以來，在我國司法中，“天理、國法、人情”總是兼而用之的緣由，也是在中國古代的法律系統中，“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”輶訛輥的原因。而在國外古代的法律制度中，法律也照例肩負了維護“公序良俗”的重要使命。

　　在羅馬法上，盡管習慣并未被十分重視，但在羅馬國家的發展中，習慣曾被作為法律淵源。同時這一法律淵源在適用中，不得違背國家法律和理性所確定的“公序良俗”，在民眾的日常交往中，也不能違背“善良風俗”：“習慣的效力僅限于補充法律，不能違反法律(‘長期形成的習慣具有效力，但是，這種效力超越不了法律或者理性……’)”輷訛輥;“……善意訴訟不應允許為違背善良風俗的給付。”輮訛輦可見，在羅馬法上，“法律、理性”以及“善良風俗”對普通習慣的優先效力。對于違反“善良風俗”的法律行為，其法律后果，“或是不能產生請求權……或是可以對相對請求權提出惡意抗辯。”

　　輯訛輦而在國外宗教教法世界，習慣盡管也是重要的法源，但運用習慣，或者習慣之效力也必須服從于教義、法律和公序良俗。這里不妨以伊斯蘭教法為例，摘引幾段學者的論述：把習慣當做一項沙利亞法學輔助性證據原則，其依據是這則圣訓……“穆斯林大眾認為是好的事情，在真主看來也是好的”。

　　這節圣訓無論就其表面意義或者內在含義都明白無誤地說明……違反人們認為是優良習慣的行為有可能會帶來不便和傷害;……在沒有經訓可循的情況下，習慣可以作為法學判斷的證據。但是如果習慣違背經訓……是應該徹底放棄的，因為這有悖于《古蘭經》中的斷然證據;……從沙利亞法學意義上可以把習慣分為兩類，優良的習慣和不良的習慣。不良的習慣指違反斷然經訓證據所確立的法令;優良的習慣指符合沙里亞法宗旨的行為思想，是可以作為立法的一個輔助性證據被保留和使用的。

　　輰訛輦從古代法律對公序良俗的刻意保護和對不良習慣的堅決抵制中不難證明前述論點：對公序良俗的法律保護，進而在法官司法中適用習慣時，必須排除違反公序良俗之習慣，這不僅是近、現代法上特別注重的事情，也不僅是近、現代法上的創造，毋寧說近、現代法律的相關規定，不過是對這一悠久傳統的傳承和接續罷了。這種傳承和接續，就其實質而言，出于人類文化總是漸積漸進的事實。任何對這種事實的傲慢，都會付出額外的文化、秩序和生活代價;任何對這種事實的輕忽，都會導致制定法的難以消化，“水土不服”。

　　(二)近、現代法律上“公序良俗”之規定

　　當然，上文這樣講，絕不是忽略近、現代法上有關公序良俗的規定，恰恰相反，既然在人類法律和秩序建設的歷史上流傳如此久遠的公序良俗，能在現代法律中被不斷規定、認真傳承并有效貫徹，這足以說明它縱貫古今、橫通中外的社會價值，也表明關注并研究近、現代法上有關“公序良俗”的規定，對我們而言，不僅可以實現“為天地立心”、“為往圣繼絕學”的傳道效果，而且也能夠實現“為生民立命”、“為萬世開太平”的事功效果�？梢�，梳理近、現代法律上“公序良俗”之規定，可以進一步領略這一原則的意義。

　　(三)“公序良俗”的學理及簡要分類

　　那么，究竟何謂“公序良俗”?顯然，這是一個兼涉秩序事實和道德事實的概念。所謂“公序”，乃公共秩序之簡稱;所謂“良俗”，系善良風俗之簡稱。這幾乎是有關公序良俗含義之人云亦云的解釋，但同時也是個語焉不詳的解釋，因此在這樣的解釋中，人們并不能確切地獲得公序良俗之概念化、類型化、邏輯化和體系化的知識，即人們仍然處于對它的知其然、而不知其所以然的經驗狀態。

　　何以如此?這或許導因于“如何理解‘善良風俗’則是一個比較難的問題……”輮訛輧當然，這樣講，并不是說沒有人對這一問題給出概念性的說明。首先，在法律和學理上要不要將“公共秩序”和“善良風俗”兩者并列使用?這在德國法學家之間存有不同意見。弗盧梅強調：“‘善良風俗’這一術語很可能已足以解決問題……人們必須將其理解為——正如《德國民法典》的起草者所理解的那樣——它涵蓋了‘公共秩序’。

　　三、“可以適用習慣”為何并如何“不得違背公序良俗”

　　(一)“不得違背公序良俗”：行為面向和習慣面向

　　把“不得違背公序良俗”和“可以適用習慣”聯系起來規定在同一條法律中，必然意味著要追問“公序良俗”究竟指向什么領域的問題。這一問題，需要從如何理解我國《民法總則》的規范性質談起。從此出發，一方面，可以把“不得違背公序良俗”劃分為作為行為規則的“不得違背公序良俗”和作為裁判規則的“不得違背公序良俗”;另一方面，可以把其劃分為行為“不得違背公序良俗”和習慣(規則)“不得違背公序良俗”。

　　分述如下：第一種劃分的理論根據，是行為規則和裁判規則的兩分。法律的規范性質，如果按照埃利希的分類，可以分為行為規則和裁判規則兩類。所謂行為規則，乃是指對所有受法律調整的主體之行為都有規范功能的法律;而所謂裁判規則，則主要指對解決糾紛的主體具有規范功能的法律。一般說來，行為規則，都可能成為裁判規則，但裁判規則，雖然廣義上也屬于行為規范，但其未必能成為對所有主體普遍有效的行為規則，它“只為法院適用”輧輵訛。“公序良俗”在一國(地區)法律的不同語境中，分別領有行為規則和裁判規則的性質，這在前文中筆者已經提及。

　　例如，前引《德國民法典》第138條第1款、《瑞士債法典》第20條、第41條、《日本民法典》第90、91、92條、我國臺灣地區“民法典”第72條對公序良俗之規定，皆屬行為規則之范疇，而我國臺灣地區“民法典”第2條之規定，則完全屬于裁判規則之范疇。按照行為規則自然可以作為裁判規則的原理，法院和法官在處理民事糾紛時，對違反上述規定，違背“公序良俗”的行為，應宣布其無效。而當其作為裁判規則使用時，只是法律授權法院和法官以法律的名義宣布這種行為無效。

　　那么，《民法總則》第10條的如下規定：“處理民事糾紛，應當依照法律;法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗”，它究竟是一種行為規則還是裁判規則?毫無疑問，這里的處理民事糾紛，既不是指私人之間自治地處理民事糾紛，也不是指民間權威處理民事糾紛，甚至也不是國家法律授權的人民調解組織、行政組織和法院通過調解解決民事糾紛，而是指法院通過司法裁判的方式解決民事糾紛輶訛輧。

　　故這一規定無疑是專門的裁判規則。其他民事主體和民事糾紛解決主體很難、甚至不能運用這一規定做出日常行為�？梢姡�這一規定中的“可以適用習慣”也罷，“不得違背公序良俗”也罷，都屬于裁判規則。不少學者在強調“公序良俗”原則時，更關注前者，而忽略后者，這是一個問題。當然，也有學者在論述時，清醒地對兩者予以兼顧輷訛輧。第二種劃分的理論根據，是前文有關交往行為和交往規范的兩分。如前所述，交往行為和交往規范分別在動態和靜態兩方面構織人類秩序。

　　按照理想圖式，其中交往行為是交往規范的動態化、實踐化，而交往規范是交往行為的靜態圖景、行為方案。在實踐中，交往行為總是個別的，即便群體性的交往行為，與圖景、方案、規范相比較，仍然是個別性、個別化的。所有個別化的交往行為能被統一納入交往規范中，就會生統一之秩序，同時，也意味著交往規范之有效;反之，一旦個別化的行為不能被結構在統一的交往規范中，且交往規范對之束手無策、沒有強有力的矯正措施，則交往規范本身是失效的。根據這一理論，針對人們交往行為而言的“不得違背公序良俗”，和針對社會交往規范(無論它是習慣、道德、還是其他規范)而言的“不得違背公序良俗”，明顯有所不同。前者適用于所有的行為，而后者卻因為對習慣與法律關系的不同看法而有異。

　　當人們認為習慣是高于法律的規范時，自然，作為交往規則的“善良風俗”也高于法律，立法也需遵循“善良風俗”。但在法律高于一切其他社會規范的“法治”語境下，“善良風俗”都可能不包含被法律所認可的、已經法定化了的那些“善良風俗”，而是法律之外的“善良風俗”。這樣的“善良風俗”，效力自然低于法定規則，司法也只能在法律有漏洞時適用之。

　　綜上所述，“不得違背公序良俗”這一規定，在寬泛的意義上講，有行為不得違背公序良俗和習慣不得違背公序良俗兩個面向。當其取向于第一個面向時，這一規定屬于行為規則的范疇;當其取向于第二個面向時，則這一規定屬于裁判規范的范疇。具體到我國《民法總則》第10條的規定，因為它明顯地是一條對民事糾紛解決主體——法院和法官的授權規范，因此，屬于裁判規范范疇——因為它是法院和法官在“可以適用習慣”時的限制性規定。它表明：在法律沒有規定，或法律有漏洞時，法院所適用的習慣，只能是符合公序良俗的習慣，而不是違背公序良俗的習慣。

　　因此，該條的邏輯指向，是法官所適用的“習慣不得違背公序良俗”，而不是說法律主體的“行為不得違反公序良俗”。在法律后果上講，該條規定意味著：違反公序良俗的習慣法院不得適用，即使適用了，因此而敗訴的訴訟當事人，可以以此作為上訴、并抗辯裁判的理由。因此，它進一步意味著該習慣因“不善良”而無效力。可見，它與人們的交往行為因違背公序良俗而不發生法律效力的情形明顯有別。法律對民事糾紛解決中“可以適用習慣”的規定，事實上就是賦予法官以特殊的自由裁量權。

　　惟其如此，法律才對此做出了嚴格的限制——“不得違背公序良俗”。這意味著法官通過自由裁量權所適用的習慣，只能是“良好習慣”，而不能是“不良習慣”;也意味著通過司法判例，法官可以把習慣結構在法律體系中，實現事實上“法官造法”、完善法律體系之效果——盡管不少學者們并不以為它就是“法官造法”，從而不承認“法官法”：依吾人的法律見解，即使是法院，其所受判決“先例”之拘束，無疑絕不同于其所受法律之拘束。有拘束力的不是判例本身，而是在其中被正確理解或具體化的規范。

　　輯訛輩判例在習慣法規則的認可中所起的……影響，尚不是以使習慣法規則成為純粹的判例性創設。事實上，正是習慣法規則依附的歷史傳統，賦予了它們自身的權威。這些規則不是由判例創設的，而僅僅是在判例中得到認可并納入判例中。輰訛輩不過，如上論者在強調習慣、或者法院據以裁判的根據對判例形成的決定性作用的同時，并不否認這種判例在事實上的規范參考價值，誠如拉倫茲所言：法院的裁判常能超越其所判斷的個案，對其他事件產生間接的影響。

　　假使其系正確的裁判之主張確實，那么對未來同樣涉及法律問題的裁判而言，它就是一個標準的范例。輱訛輩可見，當法院和法官在法律授權范圍內，自由裁量地適用習慣以裁判案件時，一方面，法官必須肩負對所適用的習慣進行識別、查明的義務。特別是面對事實上多元、多樣的習慣，法官必須為此承擔大量的事實論證和規范論證的義務。即使在非洲的一些國家，如果某些習慣和憲法中的平等條款是相矛盾的，那么在碰到具體的案例時，“法官有權裁決那些涉及習慣法與平等條款相沖突的案例。

　　法官可以設置條件以便那些相沖突的習慣法可以被改變為符合平等條款，但這些條件的設置必須也要符合憲法的基本要義。”輲訛輩顯然，這是一個程序復雜、內容龐雜、論證繁雜的工作。但也正是在這種工作中，法官才可能實現創造性司法，或者至少是實現創造性司法的一條重要途徑。因此問題關系重大，我將另撰專文闡述。

　　另一方面，法院和法官一旦經認真識別，查明某一習慣符合公序良俗原則，且將其運用于個案的裁判中時，盡管其裁判根據仍是具有歷史權威性、現實合理性的習慣規范，即習慣規范賦予其裁判以權威，但畢竟相關裁判的運用，是根據法定的授權規則進行的，因此，裁判反映出來的，除了習慣規則的歷史合法性權威和現實合理性權威之外，還有法律賦權的權威性以及法官根據自由裁量權判斷并適用習慣的權威性——畢竟相關的習慣規則不是現在才有的，但把其適用于個案之中，卻是經由法官的司法才有的。

　　這樣，法官的自由裁量權就不僅產生了法官根據實情進行個案裁判的后果，而且法官因之在補充、完善國家的法律體系，從而使其裁判獲得了一般規范的效果——這種效果，實質上是法官所適用的習慣符合公序良俗所致，但形式上卻是因為法官把其適用于具體的案件所致。

　　以此來衡量，則我國《民法總則》有關在解決民事糾紛中“可以適用習慣，但不得違背公序良俗”的規定，既賦予法官以使用習慣的自由裁量權，也加諸法官對其所適用的習慣，必須符合公序良俗的審查義務。這兩個方面，對法官而言都意味著：法官適用習慣時，絕不像其適用法律一樣，只是被動地適用既有的法律規范，而是能動地、積極地、自主地按照法律的原則要求適用習慣規范，因此，這一規定給法官的裁判行為平添了創造屬性。

　　法官因之而產出的司法裁判，即使不被認為是“法官造法”，但事實上它獲得了可以普遍參照的法律效力。這樣的判例，完全應該獲得“指導性案例”的效果。這表明，法官因授權自由裁量地適用符合公序良俗的習慣之后果，客觀上具有“法官造法”的功能，是擁有自由裁量權的法官，借助裁判行為把習慣法律化的一種方式。

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　　《法制博覽(中旬刊)》是由共青團山西省委主管、共青團山西省委和山西省青少年犯罪研究會主辦的社科類研究性學術期刊。期刊設置欄目有博文論壇、熱點筆談、法學研究、法律實務、司法實踐，收錄法律援助方面的論文。

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