公司法論文雜志 董事勤勉義務問題研究

　　內容提要: 公司董事的勤勉義務標準是各國公司法中的一個重要命題和普遍性難題。董事勤勉義務具有補償受害股東、遏阻董事不當行為及教育、指引董事行為等功能�，F代各國關于董事勤勉義務標準的規定可歸納為四種模式：英國模式(一般勤勉標準)、美國模式(寬松的一般勤勉標準)、德法模式(嚴格勤勉標準)及日本模式(折衷的嚴格勤勉標準)。我國現行規定屬于德法模式，董事對公司及股東負有嚴格勤勉義務，但此規定并不符合中國公司治理的實際需求。我國應適當放寬對董事勤勉義務的要求，推行折衷的嚴格勤勉標準。

　　關鍵詞: 董事 勤勉義務 公司治理 公司法論文

　　董事勤勉義務的標準是各國公司法中的一個重要命題和普遍性難題。因為，勤勉義務關注的主要是董事的行為過程是否存在瑕疵，而對董事行為過程的事后判斷存在一個二律背反：若標準過高，難免遏制董事的創新熱情;若標準過低，又會助長董事的懈怠心理。我國公司法中對此問題未有涉及，相關司法實踐經驗也較匱乏，董事勤勉義務的實際履行與判斷缺乏一個清晰標準，這種狀況直接影響著我國公司治理水平的提高，并決定了公司法進一步完善的必要。

　　一、董事勤勉義務的含義與法理基礎

　　(一)董事勤勉義務的含義及其立法概況

　　公司董事負有認真謹慎地管理本公司事務的義務，此義務即勤勉義務，又稱注意義務。作為一個法律術語，勤勉義務是英美法的創造。英美等國基于信托理論認為，董事對公司及股東負有信用義務，信用義務有兩大基石：一是忠實義務;一是勤勉義務。[1]長期以來，在英美法系國家勤勉義務主要存在于判例法中，其在制定法中出現的時間并不長。以美國為例，雖然相關判例已有上百年的歷史，但直到1974年，對美國各州公司立法具有重要影響的美國《示范商業公司法》(MBCA)中才首次引入該術語。[2]

　　在大陸法系國家或地區，一般基于委任契約或代理理論認為董事對公司負有“善良管理人的注意”，簡稱“善管義務”。[3]并且，因民法典或商法典中通常規定有“善管義務”的基本原則與規范，人們在討論公司董事義務時多習慣于直接援引民商法典中的規定，只是在近幾十年來，隨著英美法系公司法制度對大陸法系的影響及加強公司治理水平的實際需求，部分大陸法系國家開始在公司法中使用勤勉義務的稱謂，但相關規定都較為簡單，遠不如英美等國詳細，相關的理論研究也遠不如后者豐富。

　　從世界范圍內來看，現代各主要國家法律中有關董事勤勉義務含義最具代表性的規定當數美國《示范商業公司法》第8.30條，該條規定：(1)董事會的每位成員在履行其董事義務時，應當本著(a)誠信;(b)以其合理相信符合公司最佳利益的方式而行為;(2)董事會成員或董事會委員會的成員在知悉與其履行決策功能有關的信息時、或者在履行其監督功能而施加注意時，應盡到一個處于相同位置的普通人在類似情形下所合理相信適當的注意。[4]盡管兩大法系國家關于勤勉義務的具體立法規定存在明顯不同，但從內容上看，二者之間并無實質性區別，均強調董事在管理公司事務過程中應當認真、謹慎、勤勉，并本著為公司最大利益之目的行事。

　　(二)董事勤勉義務的法理基礎

　　董事勤勉義務的法理基礎主要包括兩個方面：一是其確立依據，二是其存續基礎。前者取決于董事與公司之間的法律關系，后者則取決于其功能或價值的獨立性。

　　就董事與公司間的法律關系而言，主要存在三種學說：委任說、代理說、信托說。委任說以日本與我國臺灣地區的立法為代表，主張董事為公司的受任人，公司為委托人，委任標的是公司財產的經營管理。代理說以德國立法為代表，主張董事是公司的代理人，董事與公司之間的關系適用于民法關于代理關系的法律調整。信托說以英美兩國為代表，強調董事是公司事務的受信托人。另外還有信托與代理兼有說、準信托說等多種理論。相關理論學說的表述方式和契入視角雖有不同，但目的卻具共同性，即都是為了準確界定董事勤勉義務的含義，及方便人們準確把握其制度功能與價值。

　　但從實踐來看，董事勤勉義務規則似乎主要是存在于理論或學說層面，因為董事因違反勤勉義務被追究法律責任的案件極為少見。公司法論文，以公司制度最為發達的美國為例，其在1829—1985年間，[5]董事因勤勉義務被追究法律責任的案件總計只有8件。[6]在1985年的Smith v.Van Gorkom案之后，[7]勤勉義務在美國公司治理中歷經短暫蘇醒后進一步走向了死亡，并僅具有形式上的意義。[8]在大陸法系國家，因董事民事責任制度整體上遠不如英美等國發達，董事因違反勤勉義務被追究法律責任的實際案例亦相當少見。[9]不少學者因此認為勤勉義務更像是董事的道德責任。[10]學理界對勤勉義務功能的認識長期以來也一直存在巨大分歧。部分學者認為，董事的勤勉義務是一個作用微小、甚至是一個多余的法律規則，它對于改善公司治理沒有用處;[11]另外部分學者則認為，董事的勤勉義務在公司管理中發揮著關鍵性作用，它是股東所有權、股東對公司的最終控制權的象征，具有幫助股東監督公司董事行為的作用。[12]

　　本公司法論文認為，董事因違反勤勉義務被追究責任的案件數量較少本身并不足以否定勤勉義務的價值與功能。畢竟，公司法規則的效用并不僅僅體現在司法環節。勤勉義務能夠為越來越多的國家立法所認可、并被人們反復提起本身也足以駁斥任何有關其無價值或價值微小的主張。作為一項法律規則，董事的勤勉義務至少具備如下三種基本功能：一是補償;二是阻卻與威懾;三是教育和指引。首先，因董事違反勤勉義務的行為可能導致一個侵權訴訟，而侵權法的主要功能是對受損害的個體進行補償，故補償遭受損害的公司與股東應是勤勉義務的核心功能之一。其次，董事違反勤勉義務可能導致的侵權責任對于董事而言，是一種客觀上的威懾，該威懾有望及時遏阻董事的疏忽、懈怠等不當行為;股東針對董事違反勤勉義務行為提起的訴訟或指控，也利于及時阻卻后者從事信息不足或粗心大意的決策及監督行為。再次，作為一個由道德規范發展而來的法律規則，勤勉義務既可為董事提供一種理想的行為準則，引導其時刻本著善意、謹慎之心處理公司事務，也可以表達一種基本的道德準則要求，[13]是對董事行為進行價值評判的重要標準。與忠實義務重在考察董事的職業操守是否存在污點不同，勤勉義務關注的是董事的決策過程是否有瑕疵。雖然董事違反勤勉義務的后果可能不如違反忠實義務嚴重，勤勉義務對董事的約束力也可能不如忠實義務顯著，但二者同樣是公司治理中不可或缺的關鍵環節，這正如董事管理不善的危險雖遠小于董事不忠實的危險，但同樣可能導致公司的破產和股東投資的血本無歸。

　　二、董事勤勉義務標準的國際比較

　　因勤勉義務在本質上是對董事的一種道德要求，并且，在不同的語境中，人們對勤勉的理解可能不同，在不同的法律體系下，其標準也會有差異，故自其產生以來，人們圍繞其標準的爭議和研究就一直未停止過。根據各主要國家的相關立法內容，以及對董事勤勉程度高低要求之不同，可將董事勤勉義務的標準歸納為以下四類：

　　(一)英國模式：一般勤勉標準

　　作為判例法國家的代表，英國法上董事的勤勉義務是由判例發展而來的。英國早期判例中對董事勤勉義務的要求比較低，只要董事盡到了其技能水平和經驗所要求的一般勤勉，就視為其已履行了勤勉義務。當時流行的觀點認為，既然董事被賦予不同程度的經驗和注意，唯一現實的勤勉義務標準只能是一個主觀性的標準。 [14]這種觀點集中體現在1925年的Re City Equitable Insurance Co.一案中。該案中，英國大法官Romer J.認為，董事在履行其義務時不必具備比根據其擁有的知識和經驗所能合理期待的更高程度的技能。[15]但這種主觀性標準在實踐中的運用容易產生董事的專業水平越高、其責任越重，專業水平越低、其責任越輕的悖論，不利于公司治理水平的提高。因此，后來的判例中又出現了判斷董事勤勉義務的客觀性標準，并逐步形成了針對公司執行董事與非執行董事、及董事專業資質的不同，分別適用主觀性標準和客觀性標準的局面。具體而言，(1)對于不具有某種專業資格和經驗的非執行董事來說，適用主觀性標準，即只要該董事盡到了自己最大的努力，就視為已經履行了合理的勤勉義務。(2)對于具有所涉及事務專業資格或經驗的非執行董事，適用客觀性標準，即只有該董事盡到了具有同類專業水平或經驗的專業人員應該具有的勤勉時，才被視為盡到了合理勤勉。(3)對于執行董事而言，因其通常是具備專業才能并按照雇傭合同提供服務的人員，故對其應適用前述較嚴格的客觀性標準，即無論其是否具備了專業知識和技能，只有履行了專業人員應該履行的技能和勤勉，才被視為履行了董事的勤勉義務。[16]這種主觀性標準與客觀性標準的劃分與總結，對于其他國家的董事勤勉義務立法及學說產生有深遠的影響， [17]也是國內學者們探討董事勤勉義務時所經常援引的內容。

　　本文認為，盡管存在主觀性標準與客觀性標準的區分，但從整體上來看，英國公司董事們遵循的仍是一種一般勤勉標準，因為根據英國公司法、破產法等的規定，英國公司董事只需為其重大過失行為負責，對一般過失與輕微過失不承擔責任。英國并存在實質意義上的商業判斷規則，[18]法官有權免除董事違反勤勉義務、但誠實合理行為的全部或部分賠償責任。[19]英國的一般勤勉標準在原屬英殖民地的加拿大、[20]澳大利亞、[21]馬來西亞[22]等國具有較大影響力。

　　(二)美國模式：寬松的一般勤勉標準

　　在美國，董事的勤勉義務標準經歷了一個從嚴格勤勉到一般勤勉、再到寬松的一般勤勉的演變過程。具體而言，在19世紀時，美國各州關于董事勤勉義務的規范主要適用于銀行及金融機構的董事。法院在勤勉義務標準問題上采用的是類似于信托法上的勤勉標準，要求銀行董事須“具有與處理自己事務之人一樣的注意與謹慎”，[23]該標準是一種嚴格程度的勤勉，要求的是人們管理自己事務時基于自利通常所采用的謹慎，[24]董事應對其一般過失行為負責。19世紀后半期到20世紀初，董事勤勉義務的適用范圍逐步擴展到了普通公司，后者的董事與銀行董事一樣，對公司及股東負有信用勤勉義務。[25]在1891年的。 Briggs v.Spaulding案件中，[26]美國最高法院確立了公司董事應以“普通謹慎勤勉之人”方式行為的標準。但在該標準的適用上，法院對銀行董事和普通公司董事的要求有明顯不同。因為，銀行涉及對公眾資金的監管、應確保資金使用的正當和安全，聯邦與州普通法院在傳統上亦均認為銀行董事負有更高的勤勉義務。[27]換言之，法院認為，銀行董事負有嚴格勤勉義務，應對一般過失行為承擔個人責任，而普通公司董事只負有一般勤勉義務，僅對其重大過失行為負責。同期，商業判斷規則也主要是一個保護普通公司董事的規則，而很少適用于銀行的董事。但這種根據公司類型不同而區別對待的做法并未能長期持續。隨著美國公眾公司的增多，商業判斷規則的保護對象逐步擴大到銀行董事，銀行董事的勤勉義務要求也漸趨演進為一般勤勉標準，董事只需對其重大過失承擔個人責任。[28] 這樣，美國公司董事勤勉義務標準就從原來的嚴格勤勉過渡為一般勤勉。

　　1985年，美國特拉華州高級法院在Smith v.Van Gorkom一案中認定公司董事在公司出售事宜上違反了勤勉義務，存在重大過失，并判決被告董事向原告股東賠償2300萬美元。該案在喚起人們對勤勉義務重視的同時，引發了社會對于董事責任過重的憂慮，并直接導致了美國公司董事勤勉義務標準從一般勤勉向寬松的一般勤勉標準的變革。1987年，特拉華州修訂后的公司法確立了允許公司以章程條款自治免除或減輕董事違反勤勉義務責任的制度，該制度為美國其他各州公司立法所紛紛仿效。目前，在美國，公司董事單純違反勤勉義務、即使構成重大過失，只要其未同時違反忠實義務或誠信要求，其個人賠償責任即可依據公司章程得到免除或減輕。[29]此種寬松的一般勤勉標準集中體現為美國《示范商業公司法》第8.30條和第8.31條的規定上，[30]其中，第8.30條是關于董事履行勤勉義務時行為標準的規定，第8.31條是關于董事違反勤勉義務時責任標準的規定。[31]近年來，美國的上述規定隨著美國資本市場的強力對外擴張而得到許多國家的重視和研究，并為日本等國的立法所直接借鑒。

　　(三)德法模式：嚴格勤勉標準

　　與英美法系國家的勤勉義務主要來自于判例法不同，大陸法系國家，無論是采取民商合一還是民商分立的體系，其民法典或商法典中有關“善管義務”的原則性規范多是人們探討董事勤勉義務的基本依據。其中，作為大陸法系代表的德、法兩國，其相關規定具有明顯的相似性。具體如下敘。

　　在德國，董事的勤勉義務執行的是普通謹慎商人的勤勉標準。根據德國《股份公司法》第93條和《有限公司法》第43條之規定，董事在處理公司事務時應具備普通謹慎之業務執行人或商人的注意。[32]這是一種嚴格勤勉義務，因公司的業務執行人或商人對公司事務的注意程度通常要遠高于一般人。其實質是一種專家注意標準。[33]根據學者的解釋，[34]這種勤勉義務的要求是絕對的，任何疏忽，不論如何微小，都可能導致損害。一旦董事違反勤勉義務并造成公司的損失，他們就應承擔連帶及按份責任。并且，法律禁止以公司章程減輕董事的勤勉義務，股東的追認、監事會的同意也不能免除董事違反勤勉義務的責任。僅在個別例外情況下，[35]如董事對其行為有特別的合法理由，并提供了免責證據，才可以免除其責任。

　　在法國，公司董事負有善良家父的勤勉義務。[36]此義務要求董事即使存在輕微的過失，也應承擔責任。因此，它也是一種嚴格勤勉義務。在法國，以此標準判斷董事是否有過失時，在理論上不考慮董事的知識、技能和靈巧程度，但法院在實踐中并未將善良家父的形象理想化，而要參照那些與責任人同類性質、資質、能力和處于同樣境況中的人的理性的行為標準。[37]

　　德法模式對于傳統大陸法系國家或地區影響較大，但具體情況又有不同。如瑞士的標準與德國相同，是謹慎商人的嚴格勤勉標準，[38]我國臺灣地區的標準與法國相同，為善良家父的勤勉標準，[39]東歐經濟轉型國家則多采取了較德法模式為寬松的嚴格勤勉標準。[40]

　　(四)日本模式：折衷的嚴格勤勉標準

　　作為大陸法系國家，日本在董事勤勉義務的規定方面，兼具兩大法系的特點。[41]具體來說，日本2006年新修訂的《公司法》中雖未明確規定董事負有勤勉義務，但因該法第531條明確規定了監事“須以善良管理人的注意，履行其職務”，且日本公司法中董事、監事與公司間的關系均為委任關系，二者的勤勉義務類型亦應該相同，并該法第423條第1款規定股份公司的董事、監事等高級管理人員怠于其職責的，應承擔公司由此產生的損害賠償責任，故日本公司董事的勤勉義務標準也應是善良管理人的注意，即善管義務，它要求的是一種嚴格勤勉。[42]但與德法模式不同的是，日本公司的董事違反勤勉義務時存在諸多免責情形。如日本《公司法》第425條規定，“董事執行職務善意且無重大過失的，可經股東大會決議，依法免除其第423條第1款下的部分或全部賠償責任”;第426條規定，“公司可以章程規定，在董事執行職務善意且無重大過失的情形下，經董事會或半數以上其他董事的同意，依法免除其第423條第1款的責任”等。根據該等規定，日本公司董事對于其重大過失所致損失，一律承擔賠償責任;對于善意的一般過失，則可依法免除部分或全部賠償責任。該等標準介乎于嚴格勤勉與一般勤勉之間，故可稱之為折衷的嚴格勤勉標準。

　　日本模式對部分亞洲國家有較大影響。比如，韓國采取的也是折衷的嚴格勤勉標準，但相關規定遠不如日本詳細、明確，對董事勤勉義務要求的嚴格程度與日本也有所不同。如韓國《商法》第399條規定，“董事做出違反法令或章程的行為，或者有怠于其職務時，該董事應對公司承擔連帶賠償責任。除非董事在相關董事會決議時提出異議，并明確記載于會議記錄中。”第400條規定，“前條中的董事的責任，經全體股東同意可以免除”。[43]根據這些規定，韓國公司董事違反勤勉義務時對公司的賠償責任遠較日本為重，可免責情形較少。

　　上述四種模式，分別對應著董事勤勉義務的四種標準。德法模式下，董事的勤勉義務標準最嚴格，董事應具備普通商人或善良家父的注意，董事違反勤勉義務的民事責任也最重，需對其一般過失行為承擔賠償責任。日本模式較德法模式寬松，該模式下，董事僅對其重大過失所致公司損失承擔賠償責任，對于善意的一般過失，則可依法減輕或免除賠償責任。英國模式又較日本模式寬松，該模式下，董事違反勤勉義務但屬善意行為時，即使構成重大過失，法院仍有權根據實際情況決定減輕或免除其賠償責任。美國模式則最為寬松，董事違反勤勉義務的責任也最輕，只要董事未同時違反忠實義務或誠信要求，其重大過失的賠償責任即可由法院依據社會普遍接受的商業判斷規則予以免除或減輕，亦可由公司以章程形式自治減輕或免除。

　　三、董事勤勉義務標準的演進及其對我國的啟示

　　(一)董事勤勉義務標準的演進趨勢分析

　　公司法論文內容從董事勤勉義務標準的歷史發展來看，存在著一個由低到高、由寬松到嚴格、再到寬松的演進過程，具體到不同法系、不同國家，其具體演進形態又有明顯差異。每一種標準，也都對應有其相應國家或地區特有的企業文化和法律傳統。相關演進與差異對于我國公司立法的完善不無借鑒意義。

　　首先，就英美等判例法國家來說，有關董事勤勉義務的規定在整體上存在一個由寬松到嚴格、再到寬松的螺旋式演進過程。如最初確立的是不考慮董事任職資格與水平的純粹主觀性勤勉標準，之后引進了客觀性標準，再之后，詳細區分行為標準與責任標準，在立法中明確規定董事違反勤勉義務時責任的例外情形，同時，輔之以形式或實質上的商業判斷規則，避免董事在違反勤勉義務時承受過重的民事責任，從而影響其商業決策的熱情。

　　其次，就德法等傳統大陸成文法國家來說，不論其立法中是否有勤勉義務的明確規定，勤勉義務在更多意義上都只是其既有善管義務概念的一個分支，勤勉義務標準的可操作性也更多的依賴既有立法體系中善管義務內容的豐富程度�？傮w而言，相關立法規定較為嚴格，但多為原則性規定，相關規定在司法實踐中被適用的機會較少。盡管隨著兩大法系彼此間的融合與借鑒，尤其是美國法律制度對外的強力擴張，部分大陸法系國家的規定逐漸趨于完善，但相比之下，相關規定的可操作性及靈活性仍遠不如英美等國。

　　再次，勤勉義務的不同標準，對應的企業文化、資本市場與法律制度也存在明顯差異。一般勤勉標準和寬松的一般勤勉標準，對應的是自由主義的企業精神、高度發達的資本市場，以及以董事為目標的較為成熟的民事訴訟制度。嚴格勤勉標準，對應的是德法等國對企業相對較多的管制特點、發達程度與其國力明顯不相稱的資本市場，以及在董事責任追究上重刑事與行政責任而輕民事責任的法律傳統。[44]折衷的嚴格勤勉標準則介于一般勤勉與嚴格勤勉之間，對應的是日、韓等傳統大陸法系國家，在企業文化、資本市場發展等方面充分借鑒美國經驗的一種融合進路。

　　(二)我國公司法中董事勤勉義務標準規定的缺陷分析

　　我國現行《公司法》有關勤勉義務的規定主要有三個條款，一是第148條第1款，“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務”二是第113條第2款，“董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。”三是第150條，“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”另外，中國證監會頒布的《上市公司治理準則》(第33、50條)、《上市公司章程指引》(第98條)也有對董事勤勉義務的一些規定，但相關規定在董事勤勉義務的標準上，并未超出公司法的內容。 [45]

　　由《公司法》的上述條款、尤其是第150條的內容來看，我國在董事勤勉義務標準上采取的應當是一種嚴格勤勉標準，即董事只要執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成了損失，就需要承擔賠償責任。相對于舊法，上述規定明確了董事勤勉義務的法律地位，完善了董事行為時的責任規則，這無疑是一種明顯的進步，但該等規定的缺陷也是很明顯的。具體如下：

　　第一，公司法關于董事違反勤勉義務時賠償責任的規定存在明顯疏漏。如上所述，《公司法》第113條第2款和第150條在規定董事的賠償責任時，使用的都是“違反法律、行政法規或公司章程”，而非違反勤勉義務，這種表述本身不夠嚴謹。因為，董事違反法律、行政法規或公司章程的行為，并不必然同時違反其勤勉義務。在董事能夠證明其行為未違反勤勉義務，如具備合理的信息基礎、是為了公司的最大利益而行事等情形下，繼續讓董事承擔賠償責任存在明顯的不合理性。畢竟，在現代社會，公司經營管理本身具有高度的復雜性，公司日常經營中所涉及到的如法律、財務等諸多問題也多具有高度的專業性特征，公司董事進行相關決策時通常要參考甚至直接依據公司律師、會計師等專業人士的建議，在董事非因自身過錯(系因公司律師或其他專業人士的故意或過失)而做出違反法律、行政法規或公司章程之經營決策，并給公司造成損失時，一概要求參與決策的所有董事承擔賠償責任，并不利于公司的有效決策和穩定發展。另外，在許多情形下，法律、行政法規或公司章程的內容屬于強制性規定抑或任意性規定本身也可能存在一定的不確定性，準確判斷董事是否違反了相關規定也存在一定的客觀困難。

　　盡管由《公司法》第113條第2款也能推導出一些例外，如當董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東大會決議，導致公司遭受的只是一般損失(而非嚴重損失)時，參與決議的董事對公司不負賠償責任;即使是造成了公司嚴重損失、若能證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄，該董事也可以免除責任。但該等例外規定明顯具有不周延性，并可能產生新的問題。具體來說，一是該規定不當排除了董事的其他合理免責情形，不當加重了董事的責任。二是該例外規定和《公司法》第150條關于董事責任的一般性規定之間存在沖突。因為，依據后者，董事只要違反了法律、行政法規或公司章程，造成公司損失，就一律承擔責任，不存在任何例外;而依據前者，董事僅在決議造成公司嚴重損失時，才可能承擔賠償責任，顯屬例外性規定。三是董事勤勉義務的范圍包括決策注意和監督注意兩個方面，第113條第2款主要針對的是董事的決策注意，即董事違反決策注意的，有過錯并造成嚴重損失時才承擔責任;而依據第150條，董事違反監督注意的，卻一律適用有損失即應賠償的規則，不考慮主觀過錯與損失嚴重與否。何以同是董事的勤勉義務，責任標準與歸責原則卻明顯不同?另外，公司的損失可能有多種表現形式，在什么情形下可以認定董事的行為給公司造成了損失?何謂嚴重損失?應該由誰來認定，是董事會、股東會、法院還是其他機構?公司是否可以章程形式進行規定?這些問題，根據現行公司法也均無法解決。

　　第二，公司法關于董事勤勉義務的嚴格要求不符合公司及股東的長期利益。在現代社會，公司董事適當的冒險精神是公司發展和股東投資回報的源泉。一般而言，公司的投資風險與投資回報是成正比的，但股東與董事承擔風險的能力卻存在明顯不同。基于有限責任制度與分散投資理論，股東對于公司經營風險的承受能力通常要高于董事，董事卻很難將專門化于公司的人力資本分散投資到其他公司。同時，董事與股東在公司經營成功時分別獲取的投資收益也是不成比例的，股東的收益通常要遠高于董事。因此，如果在一項冒險的決策失敗并造成經濟損失時，讓董事來承擔全部賠償責任，對于董事將明顯不公。當相關執業風險超出董事的承受能力，或者與其收益明顯不成比例時，董事作為一個理性人，在決策中自然會趨于謹小慎微，甚至辭去董事職位。這一結果顯然有悖于公司及其股東的根本利益。因此，為避免董事經營方面的過于保守等負面后果，法律上不應對董事的勤勉義務提出過于嚴格的要求，而應當給其留下必要的自由選擇空間。

　　第三，公司法現行的結果導向責任規則缺乏科學性與合理性。與忠實義務側重于考察董事實體上的利益沖突不同，勤勉義務關注的主要是董事決策過程中的瑕疵。 [46]由于市場上交易信息的完全暢通和透明永遠都只是一種理想狀態，故董事進行決策時的信息必然具有不完整性，公司的商業決策本身也很少是黑或白的簡單問題，而通常需要在許多似是而非的選項中謹慎判斷，考慮到商業經營的復雜性以及不同董事間經營能力的客觀差異性，董事即使高度小心也難免最后不犯錯誤。董事不是公司決策成功的保險人或擔保人，要求其在決策中不出任何錯誤也是不現實、不可能的�，F行公司法在原則上不考慮董事的主觀過錯程度，不考慮特定情形下董事的決策過程是否存在瑕疵，而簡單地以決策結果是否違反法律法規或公司章程、是否造成公司損失來確定董事責任的做法，勢必會打擊董事的進取精神，并直接影響到公司的市場競爭力。這種做法與現今英美法系國家普遍采取一般勤勉甚至寬松的一般勤勉標準、部分大陸法系國家也在逐步放松對董事的嚴格勤勉要求的大趨勢是相背離的。因此，唯一合理的選擇只能是改革現有的結果導向責任規則，適當放松對董事勤勉義務的要求，將關注重點放在董事的決策過程而非決策結果上。

　　(三)完善我國公司法中董事勤勉義務標準的若干建議

　　放松管制、充分發揮企業經營者的創新和進取精神，是現代各主要國家提升企業競爭力和公司治理水平的關鍵舉措。適度放松對董事勤勉義務標準的要求，給予公司董事合理的自由裁量空間，是落實該舉措的必要制度保障。中國公司整體競爭力的提高，也有賴于法律上對董事勤勉義務標準的適當放寬。本文認為，在中國公司法及證券法下董事的責任追究機制日趨健全、董事的執業風險逐漸突顯的背景下，適當放寬對董事勤勉義務的要求并不會增加董事的濫權傾向，相反卻有利于充分調動公司董事大膽謹慎決策的積極性，從而更好地實現公司與股東的長遠利益。因此，中國公司法應盡快改變現行的董事嚴格勤勉標準，借鑒國際經驗，尤其是日本經驗，采取折衷的嚴格勤勉標準，改結果導向責任為過錯導向責任，免除董事無過錯時的民事責任。具體可從以下三個方面人手：

　　首先，應完善董事承擔賠償責任的原則性規定。具體而言，應增加規定董事無過錯時可申請免責，擴張董事的免責范圍，將董事主觀上存在過錯并造成公司嚴重損失作為其承擔賠償責任的依據，避免董事動輒被追究賠償責任情形的發生。在法條的完善上，應將第150條修改為：“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成嚴重損失的，應當承擔賠償責任。但董事、監事、高級管理人員能夠證明自己無過錯的，可以免除責任。”同時，將第113條第2款完善為：“董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄、或者存在其他無過錯情形的，該董事可以免除責任。”

　　其次，增加規定或者授權公司以章程規定公司嚴重損失的標準、認定嚴重損失成立與否、以及董事是否存在過錯的具體機構和程序。如，法律、行政法規或公司章程可規定，董事的個人或集體行為若導致以下后果、應當認定給公司造成了嚴重損失：造成公司10%以上的資產損失，導致公司社會形象嚴重受損等。同時規定，在依據法律、行政法規或公司章程不能直接判定公司是否遭受嚴重損失或董事是否存在重大過失時，應由公司獨立董事或董事會(利害關系董事除外)2/3以上多數、或者由1/2以上股東，結合實際情況、在合理期限內以決議形式進行認定。

　　最后，量化董事違反勤勉義務時的賠償責任并規定合理的責任限額。此方面，可充分借鑒日本2006年《公司法》的立法經驗，將董事的賠償責任量化為其可從公司獲得的年度平均收入的一定倍數，具體可參考公司所處行業的平均投資收益率、董事的具體崗位等因素綜合確定。如可規定，董事長的賠償責任上限為其年度平均收入的8倍，副董事長為6倍，一般業務董事為4倍，獨立董事為3倍等。相關賠償標準的確定應力爭實現董事與公司及公司股東之間長期利益的平衡：一方面，應能夠對董事違反勤勉義務的重大過失行為具有足夠的威懾、對其違規行為具有一定的懲戒;另一方面，又不至于使其賠償責任過重，影響到適格精英人才擔當公司董事職務的積極性。

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