論電子商務平臺經營者違反安全保障義務的侵權責任

　　內容提要:電子商務平臺經營者對平臺內經營者負有特別注意義務，不同于場所管理人等對第三人行為的危險防范義務。但是，在《電子商務法》第38條第1款已規定兩者共同侵權的責任前提下，該條第2款規定的安全保障義務應限定為前款規定以外的其他義務。這類義務與場所管理人等對第三人的注意義務程度大致相當。

　　因此，平臺經營者違反安全保障義務的間接侵權責任可以類推適用《侵權責任法》第37條第2款的規定。同時，平臺經營者違反安全保障義務的侵權形態為分別侵權，也可適用《侵權責任法》第12條的規定。根據第37條第2款與第12條的適用關系，平臺經營者違反安全保障義務的侵權責任，應當區分平臺內經營者是故意或過失侵權，分別適用不同的法律規定。

　　關鍵詞:平臺經營者,安全保障義務,分別侵權,補充責任

　　一、問題的提出

　　2018年8月出臺的《電子商務法》第一次確立了平臺經營者違反安全保障義務的責任。該法第38條第2款規定，對關系消費者生命健康的商品或者服務，電子商務平臺經營者對消費者未盡到安全保障義務，造成消費者損害的，應當承擔“相應的責任”。這一模糊的表述沒有明確平臺經營者的具體責任形式。依照法律起草者的解釋，除法律另有規定等特別情形以外，平臺經營者違反安全保障義務的責任應當適用《侵權責任法》第37條第2款的規定�！�1〕

　　《侵權責任法》第37條規定的是公共場所管理人或者群眾性活動組織者違反安全保障義務的侵權責任，是針對特殊主體的規范，并非違反安全保障義務責任的一般規定。〔2〕通常認為，該條規定的安全保障義務源于對德國民法上“交往安全義務”理論的借鑒�！�3〕但是，德國法上的交往安全義務通過判例法的累積，已經從最初的公共場所管理人因開啟公共交通所負擔的危險防范義務，逐漸擴展到一般化的抽象的“交往義務”，包括動物或者其它危險物的支配人的交往義務，對事務輔助人的交往義務，以及因從事某一職業或者營利事業所產生的交往義務，如鐵路運營公司的交往義務等。〔4〕

　　這種抽象的社會交往義務逐漸等同于《德國民法典》第276條第2款規定的社會交往中的注意義務，并導致對違反安全保障義務的責任采取違反注意義務的客觀歸責體系�！�5〕然而，我國《侵權責任法》將違反安全保障義務責任的適用對象限定為公共場所管理人、群眾性活動組織者和教育機構等主體，并作為特殊侵權類型規定在第四章“關于責任主體的特殊規定”中。

　　要將《侵權責任法》關于公共場所管理人等違反安全保障義務的責任規定類推適用于電子商務平臺經營者，首先需要依照規范目的確定兩者在責任構成要件上具有實質相似性，才能基于“同樣問題同樣處理”的原則賦予其相同的法律效果�！�6〕

　　在《電子商務法》起草過程中，有關電子商務平臺經營者違反安全保障義務的責任規范三易其稿，從草案第三稿規定的“連帶責任”到第四稿的“相應的補充責任”，再到最終的“相應的責任”，〔7〕本身也反映出立法中對這一問題存在較大的分歧。

　　因此，本文擬從平臺經營者的法律地位及其對平臺內經營者的注意義務出發，分析其與公共場所管理人等所負安全保障義務的不同，進而探討平臺經營者違反安全保障義務的責任形式與法律適用。需要說明的是，安全保障義務包括防止他人遭受義務人侵害與防止他人遭受第三人損害兩種類型�！�8〕

　　《侵權責任法》第37條分兩款分別規定了場所管理人等違反這兩種類型義務的侵權責任。由于平臺經營者作為第三方平臺，本身并不直接向消費者提供商品或者服務，因違反安全保障義務導致消費者遭受平臺經營者侵害的情形相對較少�！�9〕并且，即使平臺經營者違反前一類安全保障義務導致他人遭受義務人侵害，應當適用第37條第1款規定的自己責任，這與場所管理人對因自己行為導致他人損害的侵權責任并無差別。因此，本文主要討論第二類安全保障義務，即防止他人遭受第三人損害的義務。

　　二、電子商務平臺經營者更高的安全保障義務

　　對于電子商務平臺經營者違反安全保障義務的責任能否適用《侵權責任法》第37條第2款規定的補充責任，學說理論有不同意見。有觀點認為，補充責任對平臺經營者而言責任過輕而約束不足，容易導致其對平臺內經營者的侵權行為持放任態度，對消費者保護不力。〔10〕

　　在違反安全保障義務的責任問題上，能否將電商平臺經營者與公共場所管理人等主體同等對待，關鍵取決于兩者承擔的安全保障義務是否具有相似性，其程度與范圍是否大致相當。安全保障義務的產生源于開啟、參與社會交往因而給他人帶來潛在危險的事實。在電子商務領域，平臺經營者還承擔了一定的組織管理職能，相比于場所管理人對交易介入的更深，理應承擔更高的安全保障義務。

　　(一)平臺經營者承擔更高安全保障義務的理由

　　違反安全保障義務的責任趨近于危險責任，更多具有社會交往風險分配的功能。注意義務程度越高，其越接近于嚴格責任。主體開啟或維持了特定的危險源，自然應當負有采取一切合理的防范措施保護他人免受損害的義務。〔11〕但是，德國法上違反安全保障義務的歸責原則采取的是過錯推定原則，安全保障義務人并不承擔無過錯責任。

　　《侵權責任法》第37條雖然沒有明確規定歸責原則，但解釋上一般認為采取的是過錯責任。安全保障義務人的過錯體現為沒有盡到安全保障義務，而這又以存在安全保障義務為前提。因此，我們可認為，對是否存在安全保障義務的判斷與對義務人是否存在過錯的判斷實質是一致的，都轉化為考量主體在具體情形下是否負有相應的注意義務�！�12〕

　　安全保障義務的內容與范圍應當依照損失的可預見性、社會生活參與人對安全保障的合理期待、危險的控制可能性以及防止損害的成本與經營收益等因素具體確定�！�13〕實踐中，電子商務平臺企業即使是作為第三方平臺運營，對平臺內經營者以及交易的締結展開也都具有一定的控制力，其法律地位并不完全等同于傳統居間服務中的居間人角色。〔14〕

　　平臺經營者要承擔比場所管理人等更高的安全保障義務，主要是基于以下三方面的理由:第一，平臺經營者為平臺內經營者的直接侵權行為提供了必要條件。電商交易模式建立在平臺經營者的信用基礎之上。平臺企業采用的專業化運營方式，以及通過互聯網技術解決交易雙方信息不對稱的問題，使消費者相信平臺經營者能夠為交易安全提供保障，從而愿意按照平臺提出的交易條件開展交易。平臺經營者基于誠實信用原則應當承擔相應的注意義務�！�15〕

　　第二，平臺經營者對平臺內經營者及其開展的交易都有一定的管控力。平臺經營者在特定領域從事經營活動，平臺內經營者可能利用平臺實施侵權行為是該營業本身所包含的一般風險，是平臺經營者在經營活動中應當預見，并且能夠進行相應管控的�！�16〕例如在共享租車交易中，承租人不返還車輛是常見的風險。交易安全很大程度上依賴于平臺企業對出租車輛的定位監控、購買盜搶保險、收取租車押金、核查承租人身份等措施保障。

　　在“李安揚與北京友友聯創信息技術有限公司居間合同糾紛案”中，上訴人要求租車平臺企業承擔其出租車輛丟失損失的重要理由是，友友公司為與其它租車平臺競爭搶占市場份額將租車押金設定過低，增大了車輛丟失風險�！�17〕

　　由此可見，在共享租車交易實踐中，由平臺企業決定的押金數額相比由出租人確定的租金價格，對于實現風險控制顯然更為重要。第三，平臺經營者直接或間接通過平臺內經營者的經營行為獲取收益。與場所管理人和第三人之間的關系不同，平臺經營者與平臺內經營者存在利益相關性。按照羅馬法中既已存在的原則，從中獲得利益的人也必須同時負擔其中的不利益�！�18〕平臺企業在享有盈利的同時必須負擔該營業所產生的不利益。

　　因此，平臺經營者并非是完全技術中立的基礎設施提供商，應當對平臺內經營者的行為負特別的注意義務，包括對其資質的審查，以及采取合理的技術措施與制度方案對平臺內經營者的行為進行管控和監督，預防和阻止侵權行為的發生，并為消費者提供相應的救助機制，保護其合法權益免受損害。

　　(二)平臺經營者承擔更高安全保障義務的體現

　　在平臺經營者與場所管理人防止第三人侵害的安全保障義務中，第三人指向的對象并不相同。平臺經營者的安全保障義務主要體現為，避免消費者在交易中受到平臺內經營者的侵權損害�！峨娮由虅辗ā�(草案)四審通過時，就有意見認為“平臺內經營者”并不屬于《侵權責任法》第37條第2款規定的第三人介入侵權情形中的第三人，適用該條規定將減輕平臺經營者責任，減損消費者權益�！�19〕

　　盡管根據權威解釋，第37條第2款規定的第三人是指安全保障義務人(包括其雇員或履行輔助人)以外的任何第三人，〔20〕并沒有將與安全保障義務人存在管理關系或者其它法律關系的主體一般性的排除。但是，平臺經營者對平臺內經營者承擔的注意義務，顯然不同于場所管理人等對第三人負擔的注意義務。〔21〕

　　與安全保障義務相關的危險可以是抽象的危險，也可以是具體的危險。〔22〕安全保障義務人并不是在任何情況下都需要承擔對抽象危險的防范義務。在第三人介入侵權的情形，安全保障義務人存在過失也并非一律承擔侵權責任。對此，學說理論中通常是從因果關系角度，分析介入侵權行為是否導致了義務人與損害結果之間因果關系的中斷。例如，在第三人實施犯罪行為等情形，就認為該行為成為損害發生的替代原因，導致因果關系的中斷。〔23〕

　　但是，在此種情形下，義務人是否一定不承擔責任，仍然需要考量其承擔的安全保障義務的內容，也即本質上仍然是義務范圍的確定問題�！�24〕依照德國學者的理論，安全保障義務可以區分為兩種典型類型:一類是“危險源監控型”，是因與危險源接近而發生的注意義務，即危險源的開啟者有義務控制該特定危險源不危及他人，其針對的是安全保障義務人與危險源相關聯的情形，著眼點不在于對顧客的一般保護，而是對危險源的控制。

　　另一類是“法益保護型”，針對的是安全保障義務人與受害人相關聯的情形，與日本民法中的“安全顧慮義務”類似，它通常是基于當事人之間的特殊關系，如雇傭、勞動或承攬等合同關系中，義務人負有檢索相對人周邊的一切危險源，防范所有抽象危險，盡可能地為其提供全方位安全防御的義務。依此分類，場所管理人承擔的安全保障義務主要是前一類“危險源監控型”義務，即對經營領域內對可支配的具體危險進行合理管控的義務，而沒有對進入該場所的顧客可能面臨的危險源進行全面檢索，使其免于一切抽象危險的義務�！�25〕

　　平臺經營者的安全保障義務是否可以納入“法益保護型”義務存在可討論的空間。因為防范抽象危險的義務繁重，需要以存在抽象危險規范或安全責任承擔的先行行為為前提�！�26〕盡管《電子商務法》確認了平臺經營者對平臺內經營者行為負有一定程度的審查義務，但是解釋上一般認為其并不負有普遍的主動監控義務�！�27〕

　　并且，平臺經營者基于商業模式、開放程度等的差異，對交易內容的控制方式與程度不同，相應的對平臺內經營者承擔的注意義務程度會有所差別。因此，立法并沒有一般性的規定平臺經營者對消費者的抽象危險防范義務。但是，即使平臺經營者與場所管理人承擔的同屬于第一類“危險源監控型”義務，兩者需要管控的危險源范圍也不同。

　　在場所管理人管控的空間中，第三人行為屬于不確定的抽象危險。因此，場所管理人只有在未盡到對場所中危險源的管控義務，與第三人侵權行為結合致害的情形，才對因自己過錯導致的損失承擔侵權責任。而在平臺經營者的安全保障義務中，平臺經營者對平臺內經營者行為負有法定的注意義務，后者的行為在一定范圍內屬于平臺經營者應當管控的特定危險源，難以全部劃入抽象危險的范圍。

　　同樣是“第三人”的犯罪行為，可能超出場所管理人的危險管控范圍，卻屬于平臺經營者應當防范的危險。因此，平臺經營者對消費者的安全保障義務中包含了更高的注意義務標準，即依照法律規定應當對平臺內經營者承擔的注意義務，它顯然高于場所管理人對第三人侵權行為的注意義務。

　　三、平臺經營者違反安全保障義務責任的侵權形態

　　平臺內經營者的行為屬于平臺經營者應當管控的特定危險源，不同于《侵權責任法》第37條第2款規定的屬于抽象危險的“第三人”行為。因此，平臺經營者違反安全保障義務責任不能籠統類推適用第37條第2款規定，只能依其與平臺內經營者的具體侵權形態，適用多數人侵權的一般規則�！肚謾嘭熑畏ā逢P于多數人侵權規定了五種類型:共同侵權、教唆與幫助侵權、共同危險行為、分別實施侵權行為但都能導致全部損害、分別侵權。在平臺經營者違反安全保障義務間接侵權情形，其侵權形態可以排除第三、四種類型，僅可能構成共同侵權、幫助侵權與分別侵權三種形態。幫助侵權也屬于廣義的共同侵權類型，因而將兩者一并考察。

　　四、平臺經營者違反安全保障義務責任的法律適用

　　在排除能夠查知平臺內經營者侵權行為的那部分注意義務后，平臺經營者與場所管理人承擔的安全保障義務程度大致相當，沒有本質差別。此種情形下，對于履行安全保障義務的平臺經營者而言，平臺內經營者與第三人的法律地位并無不同。無論該行為是由平臺內經營者還是外部第三人實施，都屬于超出安全保障義務人檢索管控范圍的抽象風險。

　　因此，平臺經營者違反安全保障義務的間接侵權責任既可以類推適用《侵權責任法》第37條第2款的規定，也可以適用《侵權責任法》第12條關于分別侵權的規定。然而，兩者規定的責任形式并不相同。依照法律適用規則，相較于一般規定，應當優先類推適用最相類似的法律規定，即類推適用第37條第2款的規定，在厘清其適用范圍的基礎上，確定平臺經營者違反安全保障義務責任的法律適用關系。

　　結論

　　《電子商務法》規定了平臺經營者對平臺內經營者應當承擔的一系列審查管理義務，這使得平臺內經營者與《侵權責任法》第37條第2款規定的“第三人”處于不同的法律地位。因此，平臺經營者違反安全保障義務的間接侵權責任，不能一般性的類推適用場所管理人等違反安全保障義務的間接侵權責任。但是，由于《電子商務法》第38條第1款已經對平臺經營者與平臺內經營者共同侵權或幫助侵權的責任專門作了規定，該條第2款規定的平臺經營者的安全保障義務被限縮為，排除查知平臺內經營者侵權行為的義務之后剩余部分的義務。

　　這種義務與場所管理人等對第三人承擔的注意義務本質相同。因此，平臺經營者違反狹義安全保障義務的間接侵權責任可以類推適用《侵權責任法》第37條第2款的規定。同時，該條第2款規定的平臺經營者違反安全保障義務的侵權形態只可能是分別侵權，因而也可以適用《侵權責任法》第12條規定的責任形式。根據第37條第2款與第12條的適用關系，平臺經營者違反安全保障義務的侵權責任，應當區分平臺內經營者是故意侵權還是過失侵權，分別適用不同的法律規定;或者統一適用第37第2款的規定，但是在平臺內經營者過失侵權時，通過賦予其對平臺經營者的追償權迂回達到第12條規定的法律效果。

　　對平臺的責任規制必須考慮到平臺的第三方法律地位，及其對平臺內經營者侵權行為查知與防范的可能性，不能將全部的危險防范義務與成本都加諸于平臺經營者。并且，強化對消費者利益的保護不是必須通過加重后者的侵權責任這一手段實現，也可以通過提高平臺經營者對平臺內經營者的注意義務標準實現。

　　按照《電子商務法》第38條第1款的規定，平臺經營者只要違反對平臺內經營者的注意義務，導致沒有查知并防范后者的侵權行為，都與其承擔連帶責任。因此，只要提高平臺經營者的注意義務標準，將更多的義務歸入對平臺內經營者的注意義務范圍，從而擴大連帶責任的范圍，即可增強對消費者的保護。

　　而注意義務本身是一個不確定概念，需要依據平臺類型、規模、及其對包括平臺內經營者在內的平臺交易的介入程度等綜合考量。因此，在個案中借助對這一概念內涵的具體確定，相比于一刀切地對平臺經營者適用連帶責任，可以更好的實現對消費者安全保障與平臺經營者利益保護的平衡。

　　電子商務論文范文閱讀：關于電子商務中消費者隱私權保護探討

　　摘 要：在大數據的大時代環境下, 消費者的購物形式已經發生了變化, 但是目前的電子商務領域存在侵害消費者隱私權的現象。本文針對大數據的時代背景對我國電子商務中保護隱私權的重要性提出增強保護隱私權的具體策略, 以期能夠提高電子商務企業在大數據時代下服務消費者的水平并抓住電子商務的機遇得到全面發展。

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