本文摘要:關系契約理論是在對古典契約理論批判的基礎上發展起來的,在很多方面前者是對后者的反叛和超越。關系契約理論的內容對于我們思考古典契約法在現代所面臨的困境和窘況時應該選擇怎樣的思路是極有啟發的,下面小編介紹一篇關系契約理論的法制論文。 內容提要:
關系契約理論是在對古典契約理論批判的基礎上發展起來的,在很多方面前者是對后者的反叛和超越。關系契約理論的內容對于我們思考古典契約法在現代所面臨的困境和窘況時應該選擇怎樣的思路是極有啟發的,下面小編介紹一篇關系契約理論的法制論文。
內容提要: 近代以來的契約法依次經歷了以下三個理論階段:古典契約法理論、新古典契約法理論和現代契約法理論。關系契約理論是契約法社會化浪潮的理論成果,旨在解決關系性契約難題,是古典契約法“死亡”后有關市場交換之法理建構中最有前途的理論選擇。但由于關系契約理論承繼了法社會學研究方法的弱點,導致它不管是理論上還是實務上都存在諸多難以克服的困境,比如理論不周延、無法建構關系契約法、對司法審判價值不大等。西方先進契約法理論為中國契約法治的現代化提供了參考,也預設了限度和難度。
關鍵詞: 關系契約理論;法社會學;困境
一、麥克尼爾及其關系契約理論概說
1974年,美國法學家格蘭特·吉爾莫(Gilmore)在俄亥俄州立大學法學院作了一個講演,題目叫做“契約的死亡”,然后將講演稿整理出版,這就是使世界法學界震驚的《契約的死亡》一書。這本書的開頭寫道:“有人對我們說,契約和上帝一樣,已經死亡。的確如此,這絕無任何可以懷疑的。”[1]吉爾默以這樣一種高調的方式宣布了“契約的死亡”(death of contract),引起了法學界一片嘩然。其實,在更早一些的1963年,威斯康星法學院的麥考利(Macaulay)就通過契約之經驗素材的研究最早宣稱了正統契約法的死刑,因此吉爾莫將麥考利奉為“契約死亡學派的高級劊子手”。契約死亡學派也正是在麥考利和吉爾莫的學術思想影響之下正式成為美國契約理論的重要流派之一。
在《契約的死亡》出版十幾年后,日本東京大學一位青年學者內田貴到美國康乃爾大學留學,研究契約法的基本理論,回國后于1990年出版了一本書,名為《契約的再生》,引起法學界極大轟動。《契約的再生》的開頭就這樣寫道:“最近,人們經常論及契約的衰落、危機、死亡”,“盡管契約被宣告死亡卻帶來了契約法學的文藝復興。有學者幽默地談論關于契約法學復興的原因說,這也許是契約雖死亡但契約法的教授還活著的緣故”。[2]吉爾莫等契約死亡學派的“契約的死亡”學說以及麥考利威斯康星學派(Wisconsin Group)關于“契約并不重要”的判斷都只能說明契約文本以及契約法的弱化,而并沒能徹底宣判契約法的死刑。它們所產生的一個重要的非意圖后果是,其對于古典契約法理論的批判帶來了契約法理論的文藝復興,有關契約死亡和再生的問題也自此一直縈繞于整個西方契約法學界,成為契約法學者津津樂道的話題。契約理論的解釋模式也由此大大擴張,關系契約理論只是這一歷史洪流中最為顯著的一支。
關系契約理論是麥考利之后的另一位蘇格蘭血統的法學家麥克尼爾的畢生杰作。麥克尼爾曾師承美國著名法學家富勒,作為一名富有探索精神和創新意識的學者,其優美的文筆和流暢的演說一貫受到人們的推崇。自哈佛大學法學院畢業后,麥克尼爾一直在各大學擔任契約法的教授,他先后任職于弗吉尼亞大學、康乃爾大學以及西北大學等,并經常受各界人士邀請去做關于契約法律的講座。[3]盡管還算得上是美國契約法理論的主流理論,并且還存在一些爭議,但大多數人現在幾乎普遍承認,麥克尼爾的關系契約理論是自古典契約法“死亡”之后有關市場交換之法理建構中最有前途的理論基礎和理論選擇。[4]
在古典契約法理論被許多人指斥為沒有發展前途甚至被判處死刑的時候,麥克尼爾卻出人意料地扮演了一個反潮流的角色,他沒有站在流行的契約死亡學派一邊,也沒有盲目地去支持傳統契約的原則,而是從社會學的角度對契約這一古老的話題給予了新的闡釋,以一種社會關系的外在視點去重新解析契約這一法律現象。麥克尼爾在《新社會契約論——關于現代契約關系的探討》開篇就指出,“要理解什么是契約,就必須擺脫自己強加的知識隔絕狀態,接受一些基本事實,沒有社會創造的共同需求和愛好,契約是不可想象的……契約的基本根源,它的基礎,是社會。沒有社會,契約過去不會產生,將來也不會產生。把契約同特定的社會割裂開來,就無法理解其功能”。以此為出發點,麥克尼爾認為契約的根源有四個:社會、勞動的專業化和交換、選擇、未來意識。他首次將“關系”概念引人到契約法中,給契約下了一個與古典和新古典契約法理論完全不同的定義,他認為契約必然具有面向未來交易的性質,從社會學的角度來看,契約不過是有關規劃將來交換過程的當事人之間的各種關系。
在麥克尼爾的契約概念中,“交換”不再僅被視為市場上所進行的個別性交易,而是作為社會學意義上的“交換”。進入這種交換的因素也不僅只是合意,而是包括命令、身份、社會功能、血緣關系、官僚體系、宗教義務、習慣等多種因素。[5]交換中多種因素的滲入使得契約成為涵括多種關系的一種連續性程序。因而,麥克尼爾的契約在時間軸中不再僅是一次性的交易,而是指向未來的長期合作;在空間軸中也不再是“合意”這一個點,而是發散深入至交換得以發生的各種社會關系。在麥克尼爾看來,作為古典契約核心的當事人最初的合意在關系契約中只是啟動契約之車行駛的發動器而已,而之后契約之車如何行駛則要依賴于不斷變化的各種關系這個方向盤。[6]
值得注意的是,麥克尼爾并不滿足于僅僅揭示隱藏于交換背后的各種社會關系,而是要力圖讓被古典契約概念所遮蔽的社會關系走進“法”的大堂中。麥克尼爾將自己的契約概念與以古典契約理論為基礎的傳統法律上的契約概念作了比較,認為傳統法律上的契約概念沒有反映社會事實,把一些特定的關系排斥在外,并進一步認為,實在法只是契約的一部分,而非全部。因而麥克尼爾有關契約的“法”不限于作為實在法的契約法,而是從更廣的視點理解為對契約現象現實地加以規律,或應該加以規律的規范(稱之為契約規范)。這樣,麥克尼爾就將契約規范分為兩個層次,一為契約的內在規范,一為契約的外在規范。后者為社會對契約的措施,有各種形式,代表是作為實在法的契約法;前者為在契約實踐中產生的規范,是契約實踐中的“活法”。因而當發生契約糾紛時,裁定當事人權利義務的依據不再只是當事人的意思和實在法,而是要到存在于契約背后的社會關系和共同體的規范中去尋求依據。[7]內部規范和外部規范的劃分之所以重要,是因為此種劃分以最為鮮明的姿態闡釋了麥克尼爾關系契約理論的社會性和開放性。并且,只有將非法律的社會制裁之存在考慮進去,才有可能真正理解麥克尼爾所謂的關系契約的功能。
此外,關系本身現在已成為整個法律制度的大背景。關系契約論將各種社會人際關系作為契約研究的切入點,正如麥克尼爾所稱“因為關系變得越來越復雜,并且要求只有通過復雜的方式才能實現協作,因而創立行政法和行政法的目的不是為了簡單地應付社會經濟問題”。并且,與傳統實證主義法律體系不同,關系主義法律體系已超越了對國家法、國家司法制度、訴訟程序模式的研究,而將重心轉移到了社會范疇的法律現象。麥克尼爾引用大量不同于尋常解決法律事務的實際方法,以一種模糊概念去重新界定合法與非法,立足于社會本位而探討法本身,從法產生、法律糾紛解決人手追求一種類似生態和諧的法律動態運行,這實際上表明了其對法律所持的社會學立場。不再恪守于僵化的國家與法的伴生以及隨之的社會結構的靜止性,而提倡社會造法,認為法乃至契約實際是社會關系的一環而最終又造就社會本身,這已是將系統論的精神貫徹于法學研究了。[8]
因此,如果僅把麥克尼爾的關系契約論當做提供不同契約法源的一種理論[9],那么就可能遮掩了其背后的理論淵源。麥克尼爾理論最發人深省之處在于其強調契約中的相互性和團結,認為完全孤立、追求功利最大化的個人之間的“契約”不是契約而是戰爭,因而個人的選擇與公共的選擇之間存在著“相互性的參與”。這實際上是共同體主義思潮的體現。而在當時的美國,存在極端個人主義和自治共同體這二者相互依托的社會現實狀況,因而《新社會契約論——關于現代契約關系的探討》一書不僅是對古典契約法領域的一個沖擊,也是對美國整體社會現實問題的一種回應。[10]也就是說,關系契約理論不僅僅是理論作秀,它切實地改革和超越了古典和新古典契約理論,開創了契約社會化的新方向,克服了古典和新古典契約法理論的弊端,統一了新舊合同法理論,影響了契約法制度的重新構造和司法實務運作,[11]創立了一種全新的契約法模式和階段,這才是麥克尼爾關系契約理論最根本的價值和貢獻之所在。
總之,在麥考利和吉爾莫宣布古典契約法理論的死刑之后,麥克尼爾開始尋找契約法理論再生的出路,最終麥克尼爾將其定位于“走關系的后門”(季衛東語)。在麥克尼爾看來,不僅他所謂的契約沒有死,而且他還說,在現代的技術世界尤其是以契約為基礎的世界里,專業化和交換比比皆是,日常計劃的方案是當然的前提。行使選擇無論是最直接受影響的人的選擇,還是其他人的選擇,都植根于我們的社會背景中。權利及其行使也到處可見,契約非但沒有死,而且覆蓋整個世界。這若是悲觀者,也許要說契約簡直像傳染病。[12]麥克尼爾以社會關系為背景所理解的契約和契約法理論仍然生機勃勃。
對此,麥克尼爾通過實例來加強其說服力,證明關系契約在社會現實中的大量和普遍存在。一個冶煉廠和煤礦簽訂這樣的一個(關系)契約。契約約定,冶煉廠購買一年中所需的所有煤;具體價格按季度根據伸縮條款(escalator clause)進行調整。該伸縮條款是根據指定的市場確定的。除了伸縮條款外,還有這樣的一個規定:如果一方當事人對價格不滿意,當事人同意商量確定一個新的價格,在達不成協議的情況下,交由X作為仲裁人確定一個公平合理的價格。雙方訂立的契約期限是20年而非1年。契約要求煤礦定期地向冶煉廠提供大量的各種成本信息。允許冶煉廠專家監督采煤活動。在購置新設備、改進管理方法等方面,接受來自冶煉廠的建議。煤礦和冶煉廠也可能一致同意建立一條從礦工頭到冶煉車間的輸送帶系統,平均分擔成本并共同運營輸送帶系統。作為交易的一部分,冶煉廠提供給煤礦5年的貸款用來支付煤礦應當承擔的建造輸送帶的部分成本,而且,為了滿足其他貸款人的要求,為煤礦為了建造輸送帶而借的20年抵押貸款提供一半的擔保;冶煉廠向煤礦的支付是換取煤礦20%的股份而不是貸款;冶煉廠被保證在煤礦的董事會中有兩個席位。[13]通過這一關系契約實例,我們可以看出現代關系契約與傳統講究契約條款確定性和內容純粹化的古典契約有著根本的區別,契約關系的復雜化也進而影響了當事人之間的信賴、關聯和責任關系,代表了對不同的契約理論和制度的需求。
麥克尼爾的關系契約理論出現后,受到人們越來越多的關注。當然,作為一種試圖超越和取代古典和新古典契約理論的新型契約理論模式,在引起人們關注的同時,受到人們的批評和指責也在所難免。比較有代表性的聲音主要如下。Hugh Collins認為,個別性一關系性契約作為契約行為的分析工具被證明是沒有益處的。[14]波斯納認為:“麥克尼爾的合約理論并沒有什么實質內容。”[15]Melvin Aron Eisenberg認為,關系契約理論沒有做的,以及不能做的,是創造關系契約法。因為在作為一門課程的契約和關系契約之間沒有重要的差異,關系契約必須受契約法的一般原則規范,無論它們應當是什么。……關系契約不是一個特殊類型的契約,因為所有或幾乎所有的契約都是關系性的。這就是我們為什么沒有,而且不應當有關系契約法的原因。[16]盡管這些批判出發點和視角并不相同,但并非沒有道理,它們在一定程度上揭示了關系契約理論這樣一種全新的契約理論模型仍然存在這樣那樣的不足和困境,值得進一步的研究和反思。
二、關系契約理論承繼了法社會學研究方法的致命弱點
由于關系契約理論從理論資源上來說是源自法社會學以及法律社會化運動和思潮,并且美國的法社會學中的社會學色彩更為濃厚[17],因此關系契約理論的觀念和方法也必然帶有法社會學的明顯印記,其中既包括吸收了法社會學方法的開放視野、群體關系思維和語境化風格,也承繼了法社會學研究方法的兩個致命弱點。
在筆者看來,關系契約理論所承繼的法社會學方法的第一個致命弱點是,“重視社會事實大于重視法律規則”。
原柏林自由大學法律社會學研究所所長Hirsch教授認為法律社會學是“描寫與解釋法律的社會事實,亦即研究藏在法條、法律公式、技巧、符號、價值心像與目的心像背后的社會因素;并研究此類因素對價值與目的心像的產生、存在與消失的決定關系;他方面因為法律的適用而導致社會因素的變化,法律社會學也研究此類變化的情形”[18]?梢哉f,法社會學的重要使命之一便是強調研究社會事實,研究法律的實際運行。由此可見,相對于古典傳統法律更重視法律規則而言,法社會學更加重視對法律背后的社會事實和社會因素的發掘以及其對于法律發展和法律秩序的作用。
作為美國法社會學運動重要一支的法律現實主義的核心主張便是:法律和法律原因在合理性上是不確定的,因此,對于為什么法官如此審判的最佳解釋必須在法律之外尋找。并且,在審判案件時,法官主要對案件事實的刺激作出反應,而不是對法律規則和原因作出反應,F實主義者批評指出,法院和學者闡述的“法律規則”變得過于概括和抽象(法律形式主義方法),忽視了糾紛產生的事實背景。[19]而事實背景和社會背景才是法律和判決合理性的最為重要的因素。人們通常會將Llewellyn的現實主義描述為反形式主義的,因為根據現實主義者的觀點,契約義務不是來源于交易中使用的語言,而是來源于分散的經驗事實。Llewellyn堅持認為,契約文本不應當再是契約義務的唯一來源。日常生活的動態事實結構提供了一種“固有法”,當事人的義務就來自于“固有法”。[20]基于這樣一種認識,普通法系的法官在面臨選擇時,常傾向于把視野拓展至廣闊的社會事實和社會背景,傾重于社會現實和社會背景的妥當性,注重對法律背后的社會事實和社會背景的發掘。
但是,雖然社會事實和社會背景在關系契約理論以及其他法社會學理論中占據重要的位置,也起著重要的作用,但只有社會事實和外部背景是不夠的。這是因為,社會事實雖然很關鍵,但事實本身并不指出答案。將自己置于某一情形的事實之中并得出這些事實固有的答案是不可能的。[21]重視社會事實的法社會學雖然為法律的發展和改革帶來開闊的思路和方法,但也因為過于注重社會事實而忽略法律規則而受到法律界內部人士的批判。于是,這也成為關系契約理論的一大弱點。
關系契約理論所承繼的法社會學方法的第二個致命弱點是,包括關系契約理論在內的法社會學研究方法都存在“解構大于建構”的傾向。
通常來說,“解構”一詞大致意指瓦解法學“中心主義”等級觀念和顛覆法學“二元對立”觀念[22],并在“瓦解”和“顛覆”的基礎上拆卸法學中任何“宏大話語”的理論策略[23]。法學“中心主義”等級觀念的主要表現是:確立法律中或法學中的一個可以產生聚焦作用的核心支點概念,圍繞這一核心支點概念,或以其作為出發點,建構法律或法學的等級推論層次。比如,首先,主張法律文本(text)亦即立法機構的立法文本(statutes, legislation)或法院判決的前例文本(precedents, decided cases)存在著準確的唯一含義,這一含義,或者展現為制定者的意思,或者展現為語言本身固有的語意,或者展現為由統一性質的原則、政策、法理作為基礎的意義系統。其次,從主張存在著準確的唯一含義這一核心支點概念出發,進而主張法律文本在法律整體運作中具有核心指導的功能作用,所有法律活動,應該而且必須要以法律文本作為一個軸心。無論是行政機構的行政,還是審判機構的裁決、公民的守法,乃至立法機構本身的修改、補充和廢止法律,都要以法律文本的準確意義作為基點。[24]
小編推薦優秀政治期刊 《政策瞭望》
《政策瞭望》(月刊)創刊于2003年,是由中共浙江省委辦公廳、浙江省委政策室主管、經國家新聞出版署批準,具有國內統一刊號的公開出版刊物。本刊是一本緊貼黨的中心工作,關注浙江法治、經濟和社會發展領域中的熱點、難點問題,宣傳介召浙江各級各部門改革開放和現代化建設中先進典型和成功經驗的綜合性刊物。
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