民法論文發表民法總則的立法思路

　　這篇民法論文發表了民法總則的立法思路，民法總則的制定不僅將增進民法典的體系性，而且有利于整合并完善整個私法體系。下面擬就民法總則的立法思路談幾點建議。要按照私法基本法的定位來設計民法典總則。
 

　　關鍵詞：民法論文發表,民法總則

　　在十八屆四中全會提出“編纂民法典”之后，作為制定民法典的第一個步驟，我國已啟動了民法總則的制定。民法總則作為統領整個民法典并且普遍適用于民商法各個部分的基本規則，其是民法典中最基礎、最通用，同時也是最抽象的部分。總則是民法典的總綱，綱舉目張，整個民商事立法都應當在總則的統轄下具體展開。

　　一、以民法通則為基礎推進民法總則的制定

　　1986年制定的民法通則是改革開放初期重要的立法成果，也是民事立法的重要成就。眾所周知，改革開放后，立法機關本想推進民事立法工作，制定一部法典，但囿于當時的立法條件與社會經濟條件，只能就民事活動的基本規則作出原則性的規定，從而產生了民法通則。雖然該法既包括了總則的規定，也包含了分則的規定，但其大部分內容都是關于總則的規定，以至于其常被認為是民法總則。

　　我們的民法典體系，要立足于中國的國情和現實，就必須要認真總結、借鑒《民法通則》及其他重要民事立法的經驗。法制的建設和進步不是一蹴而就的，它應當是一個漸進的、不斷的積累的進程。從制度變遷的角度來看，漸進式的改革總是容易被接受，因為漸進式改革從總體上是一種“帕累托改進”或近似于“帕累托改進”的過程，在不減少任何主體的福利的基礎上，增進部分乃至全部主體的福利，避免引發反彈與對抗。相比而言，激進的改革常常要以犧牲特定主體的利益為前提，具有“非帕累托改進”的性質，其成本和代價極高。[1](P155)所以，凡是《民法通則》中確定的一些已經被證明是先進的、科學的制度和經驗，我們應當在民法典中予以吸收和借鑒。

　　法治本身是一個不斷積累的過程，我國民法典總則的編纂應該充分處理好繼承、創新的問題。一方面，民法典的起草和制定，絕非“平地起高樓”或人為架設空中樓閣，而是要在既有的規則與制度的基礎上，通過體系化、科學化的梳理與加工而成�；�于民事生活關系的穩定性，任何法律的制定都不能廢除既有的全部規則。這樣做會破壞法律的穩定性與延續性，也不符合社會經濟生活的延續性發展。我國民法典總則制定不應拋開現有基礎而另起爐灶，而應對現有的法律進行充分吸收并在此基礎上認真地總結和反思，凡是經過實踐檢驗認為可行的制度，都應當繼續吸納和采用。另一方面，誠如《法國民法典》起草人波塔利斯所言，“法為人所用，非人為法而生”(les lois sont faites pour les Hommes et non les Hommes pour les lois)�，F實生活表明，再理性的立法者也趕不上社會生活的變化。這也決定了立法者無法事前對紛繁蕪雜的現存利益沖突和潛在利益沖突作出一一識別或安排。歸根到底，我國法律需要普遍地增進國民的福利，包括物質利益和精神追求。法治的發展不能脫離本國的法制經驗的累積，不能脫離本國的基本國情。本土的法律常常最能夠被本國人民所接受，也最容易實現其所欲實現的法律效果。

　　以民法通則為基礎推進民法總則的制定，首先就是借鑒民法通則的基本內容和體系結構。從內容上看，《民法通則》為未來的民法典總則奠定了基礎�！睹穹ㄍ▌t》具體分為九章，即“基本原則”“公民”“法人”“民事行為和代理”“民事權利”“民事責任”“訴訟時效”“涉外關系的法律適用”和“附則”。除了“民事權利”一章主要涉及分則、“涉外關系的法律適用”主要涉及國際私法內容以外，其余內容主要是民法總則方面的規范。從體系上看，《民法通則》規定了民法基本原則、民事主體、民事法律行為、代理、訴訟時效和期限、民事責任的基本規定等內容，基本構建了民法總則的內容。

　　從價值層面來看，《民法通則》確立了私法主體的平等地位，注重保障人的人格尊嚴，弘揚私法自治，強化私權神圣，這些都為我國民法典的制定奠定了良好的基礎，確立了民事立法的基本框架，在未來民法典的制定中，仍應保持和繼續貫徹。尤其應當看到，《民法通則》適應了改革開放的需要，反映了我國改革開放的實踐，并有力助推了我國改革開放的進程，具體表現在：一是確立了我國民商事立法的民商合一體制，確定了民法的平等、等價有償、公平等原則，為中國特色社會主義市場經濟法律體系奠定了制度基礎，也為我國民事法律體系的逐步完善提供了基本框架;二是對個體工商戶、農村承包經營戶等重要市場主體的法律地位作出了規定，反映了我國城鄉改革的經驗，也適應了我國對外開放的需要;三是對“三資”企業的法律地位作出了規定，及時反映了我國改革開放的成果，并為進一步地對外開放奠定了基礎;四是確立了民事主體制度，為私法自治功能的發揮奠定了基本前提，為私法自治提供了不可或缺的制度保障;五是明確規定了民事主體的獨立人格和平等地位，反映了我國改革開放以來對私權進行保護的現實需要。我國民法總則要反映全面深化改革的需要，理所當然也應當繼承《民法通則》所確立的有益的立法經驗。

　　然而，以《民法通則》為基礎推進民法總則的制定并不等于要全盤照搬《民法通則》。《民法通則》作為民法總則設計的藍本是必要的，但這并不意味著要將《民法通則》的所有的內容都納入到民法總則中。一方面，立法要與時俱進，“法與時轉則治”，《民法通則》中一些明顯已經過時的內容(如關于聯營等方面的規定)、其中一些已經被實踐檢驗為明顯錯誤的內容(如規定欺詐導致民事法律行為無效的規定)應當通過制定民法總則加以刪除或修正;另一方面，內容上，需要依據民法典總則的內容進行改造。民法通則的民事權利部分實際上是對民法分則的規定，不應再納入總則之中。有關民事責任中的違約責任和侵權責任的具體規定也應當分別在債和合同法以及侵權行為法中作出規定。至于涉外關系的法律適用的規定本來應當屬于國際私法的內容，即使在民法典中規定也應當單獨設編，也不應納入總則。為此，需要對《民法通則》進行深入分析和詳細檢討。

　　二、以法律關系為主線構建民法典總則體系

　　在構建我國民法典體系時，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項制度和規范將形成邏輯統一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法：一是意思表示說。此種觀點認為，民法典應當以意思表示為自己的中心軸。例如，德國學者溫德沙伊德認為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個領域和環節，整個民法典應當以意思表示和意思自治為核心加以構建。[2]二是民事權利說。此種觀點認為，民法就是權利法，因此民法典體系的構建應當以民事權利為中心而展開。此種學說來源于自然法學派的思想，我國也有學者認為，民法是以人為本位、以權利為中心、以責任為手段對社會關系進行調整的，這種關系的邏輯結構就是人―權利―責任的結構，而不是單純的人―物對應的結構或總―分對應的結構，因此，民法典的結構應按照人―權利―責任這一結構來設計。[3]三是法律關系說。此種觀點認為，應當依法律關系為基礎來構建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關系被作為整理法律和展示法律的技術工具，而且成為體系構建的基本方法。[4](P5)薩維尼以法律關系為中心，從理論上構建了一個民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學者稱為“薩維尼編排法”。[4](P5)潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典里面去，構建了一個完整的潘德克頓體系(Pandektensystem)。采納德國法系的國家大都接受了這一體系。[5](P78)

　　筆者建議，民法總則基本框架應當以法律關系為中心來構建。一方面，法律關系是對民法規范邏輯化和體系化的基礎。法律關系編排方式被大多數學者認為是科學的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關系而展開的，法律關系包含主體、客體、內容三項要素，三項要素可以完整覆蓋民法典的各項內容。法律關系是一條紅線，貫穿于民法各項基本制度，科學而富有邏輯地將各種制度有機地連接在一起。以此為中心，民法總則的內容將更富有體系性和邏輯性，更進一步地增進了其形式理性。另一方面，法律關系編排方法適應了民法發展的需要。民事關系紛繁復雜，但是把握住了民事法律關系的脈絡，就把握住了民事關系的核心。“法書萬卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規定者，不外法律關系而已。”[6](P63)

　　具體來說，以法律關系為中心來構建民法總則，要求總則以法律關系的基本要素即主體、客體、法律行為、民事責任來富有邏輯地展開。這些內容是各種具體民事法律關系必須要共同具備的要素，按照總則應以提取公因式的方式規定民事法律關系所共同具備的要素的原則，總則規定主體、客體、法律行為等內容，正是符合此種法典編纂邏輯的做法。而有關具體的民事權利、義務的內容，則應當在民法典分則中具體規定。由于民法是權利法，民法典分則將以權利為中心展開。因此，當分則中所規定的人格權、物權、債權、親屬權、繼承權等權利與主體、客體相結合，就分別形成了相應的人格權、物權、債權、親屬權、繼承權等法律關系。這就是民法典編纂的邏輯體系。具體來說，民法總則的制定，應當從如下幾個方面著手：

　　(一)主體制度

　　民事主體是“私法上的權利和義務所歸屬之主體”[7](P155)，是指依照法律規定能夠參與民事法律關系，享受民事權利和承擔民事義務的人。主體是各種法律關系的共同要素。有關民事主體的規范，是民法總則的重要組成部分。在這方面，《民法通則》中的相關規范要進行較大幅度的修改和完善。一方面，民法總則要進一步完善法人制度�！睹穹ㄍ▌t》對法人的分類以所有制為出發點，將企業法人分為全民所有制企業、集體所有制企業等，并受制于現實而采用了企業、機關、事業單位和社會團體的法人分類體系。這種安排顯然不符合社會發展的需要，我國民法典在此方面應當借鑒大陸法系成熟的經驗，采用社團法人和財團法人的分類方法，以便于解決和落實基金會法人、仲裁委員會、宗教團體、寺廟等主體地位問題。此外，還要規定法人的概念、性質、條件、類別、能力、設立、法定代表人、機關、終止、責任等制度。另一方面，要完善非法人團體制度。《民法通則》雖然規定了個人合伙和法人合伙，但并沒有從總體上承認合伙企業作為公民和法人之外的非法人團體的主體地位，也沒有規定非法人團體作為民事主體的一般規則和條件，此后頒布的《合伙企業法》在內容上也僅限于有關各類合伙企業的具體規范，因此仍有必要在民法總則中對合伙的法律地位等加以詳細規定。此外，有關機關法人的民事主體地位、機關法人的民事責任能力、機關法人必須遵循法無規定不可為的原則等規則，也需要在民法總則中加以明確。

　　仍需要討論的是，人格權是否應當規定在民法典總則的主體制度之中?筆者認為，將人格權制度與主體制度相等同，混淆了人格的兩種不同含義。主體資格與主體所享有的具體權利之間雖然關聯密切，但仍存在本質區別，不能相互混淆。無論是公民還是法人，作為一個平等的人格進入市民社會，就會與他人形成財產和人格上的聯系。這種人格關系顯然不是主體制度所能夠調整的，主體資格是產生人格關系的前提和基礎，但產生具體的人格關系還要依據具體的法律事實，包括人的出生、法律行為等。人格(法律人格)作為一種主體性資格，是主體享有一切財產權利和人身權利的前提，從這一點上講，人格既不屬于財產權，也不屬于人身權，而是凌駕于二者之上的統攝性范疇，其核心是人的資格和能力，通常不能受到侵權法的保護，故理應納入民法總則的規范。然而，人格權是主體所享有的具體權利，是民事權利的重要組成部分，只能在分則中加以規定。隨著人格權的發展，一些新的人格利益和人格權的出現(如個人信息權等)，使人格權與主體資格的分離更為明顯。在這些利益受到侵害時，也應受到特殊救濟。因此，我們在考慮人格權與人格的關系時不能僅從生命、健康、自由等傳統權利來考慮，而應從人格權的整體發展來考慮其性質及其與人格之間的關系。這一變化表明，人格權已漸漸與主體資格發生分離，僅以生命、健康、自由與主體資格的關聯來界定人格權制度是不妥當的。[8] 　　 (二)客體制度

　　客體是民事權利和義務指向的對象，包括物、行為和智力成果等。根據法典編纂的體系化思想，應從作為法律規定的客體的構成要件分離出若干要素，并將這些要素一般化，形成類別概念，并借著不同層次的類型化，形成不同抽象程度的概念，并以此構建體系。[9](P356)誠然，權利客體種類繁多，表現形式亦千差萬別，但將這些數不盡的客體統一定義并類型化還是有可能和必要的。例如，關于有體物所應適用的基本規則，需要在總則中作出規定。另外，在客體制度中，也應對各類無形財產加以規定，以適應大數據時代和高科技時代知識產權保護的需要。并通過對智力成果的規定，溝通民法典與知識產權法的關系，并以此宣示知識產權法仍然屬于民法的組成部分，應當適用民法總則的相關規定。隨著科技的迅猛發展以及社會生活的變化，無形財產權利正在迅速擴張，在這一背景下，近年來有學者認為，像養老金、就業機會、營業執照、補貼、國家特許權利等都屬于財產權范疇。[10]此外，一些新型的利益如胎兒的權益、網絡虛擬財產權、商業秘密、死者人格利益、特許經營利益等也需要在民法總則中作出規定。

　　(三)法律行為和代理制度

　　我國《民法通則》已經抽象出了法律行為的概念并作出了詳盡的規定。盡管在我國不承認物權行為理論，也不承認婚姻為契約行為，但民事法律行為制度的適用范圍仍然十分廣泛。這一制度作為觀念的抽象，不僅確立了合同法、遺囑法和收養法等具體的設權行為規則，而且能夠涵蓋新的交易形式并對其進行規范;同時，也為代理等制度的確立奠定了基礎。[11](前言)但是，應當看到的是，《民法通則》關于法律行為的規定仍然存在一定的缺陷。例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了蘇聯學者的觀點，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一安排顯然不夠嚴謹，因為法律行為制度也調整“非法行為”，如有瑕疵的意思表示(受欺詐、脅迫而作出的意思表示)也受法律行為制度調整。因法律行為是指能夠產生當事人所預期之法律效果的意思表示，在法律行為制度中規定欺詐、脅迫、錯誤等制度并不意味著如此做出的法律行為也應發生當事人所表示的效果，而只是指這些行為都受法律行為制度的調整。設立法律行為制度的目的在于將有關法律行為各個方面的規則作出統一的規定，在法律行為制度中，不僅要規定有關法律行為的概念、生效條件以及無效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規定意思表示的概念、效力的發出、到達、解釋以及意思表示不真實等各種情形。[12](P57)另外，法律行為不同于意思表示之處，主要在于其能夠產生法律效果，法律行為沒有合法與違法之分，違法行為也可能產生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產生當事人預期的法律效果。

　　《民法通則》是以直接代理制度為樣板而構建代理制度。因而不涉及有關間接代理的規則。但是，《合同法》適應市場交易的需要，規定了間接代理和表見代理，由于代理不限于合同領域，可以適用于整個法律行為，故間接代理、表見代理均應納入民法典總則之中。筆者認為，未來民法總則的代理制度應當規定直接代理，間接代理應當作為直接代理的特別形式加以規定，其適用范圍也應該嚴格地限制。

　　(四)民事責任

　　民事責任是違反民事義務的結果。嚴格地說，對于具體民事責任規范，應在分則中加以規定。只有在分則中詳盡規定民事權利義務之后，才能相應規定有關的民事責任。但是，各類民事責任，也存在共性的規則，可以通過提取公因式的辦法在民法總則中加以規定。這些共性的規則包括民事責任的歸責原則、民事責任的方式、責任的競合、民事賠償優先規則、民事責任的免除事由等。將這些內容規定在總則之中，可以有效地節省條文，避免重復規定，實現法典的科學化和體系化。

　　三、以民商合一體例確定民法總則內容

　　民法總則應按照民商合一的體例進行整體設計和構建。從歷史上看，清末變法初期，當時的立法者雖然采取了民商分立的立法模式，但在民國時期，民商合一理論逐步占了上風。[13](P350-351)國民黨政府在制定民法典時，曾經就采納民商合一還是民商分立體例有過長期的爭論，最后形成了《“民商劃一”提案報告書》，其中列舉了8條支持民商合一的理由1，自此之后，我國民事立法采納的是民商合一的體例。新中國成立以來，我國一直采納的是民商合一的立法體制。20世紀50年代以來的歷次民法典制定活動，都是以民商合一作為其前提，中國立法機關從未考慮單獨為商事法律制定一部商法典，或者為其建構一個獨立的法律秩序框架。1986年頒行的《民法通則》是我國第一部調整民事關系的基本法律，是我國民事立法史上一個新的里程碑，其仍然堅持了民商合一的立法體例。在主體制度中，《民法通則》并未區分民事法人和商事法人。例如，該法第2條規定：“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。”可見，《民法通則》并未根據主體或行為的性質來區分普通民事主體和商事主體，并在此基礎上規定不同的行為規則，即我國民法不分民商事關系而統一調整平等主體之間的財產關系。在法律行為制度中，不存在所謂民事行為和商行為;合同制度中也不存在著民事合同和商事合同的區分。在《民法通則》確定的體系下，商法是作為民法的特別法而存在的，并未與民法相分立�！睹穹ㄍ▌t》致力于構建一個民商統一的私法秩序。

　　民商合一并不追求法典意義上的合一，而在很大程度上只是主張應將單行的商事法視為民法的特別法，受民法總則的統轄。[14]可見，民商合一主要強調民法總則對商事特別法的指導意義，民法典的總則部分要在內容上能夠適用于商事特別法，這就需要極大地充實和完善民法典總則的內容，使其能夠統轄民事活動和傳統商事活動。這也意味著，我們不宜制定商法總則，作為統轄各商事法律的一般總則，而主要應當通過完善的民法總則來調整傳統商法的內容。[15]具體而言，一方面，通過民法總則的指導，使各商事特別法與民法典共同構成統一的民商法體系。民法總則是對民法典各組成部分及對商法規范的高度抽象，諸如權利能力、行為能力、意思自治原則、誠實信用原則、公平原則和等價有償原則等，均應無一例外地適用于商事活動。[16](P7)另一方面，通過民法典統一調整民商事活動，而不需要制定獨立的商法總則。事實上，民法典主要通過民法總則指導商法，這有利于實現民商事立法的體系化，因為如果僅有商事特別法，而缺乏民法總則的指導，各商事立法就會顯得雜亂無章，有目無綱，而且即便每部商事特別法的規定如何詳盡，也仍不免掛一漏萬，在法律調整上留下許多空白，各商事特別法在價值上和具體規則上也可能存在一定的沖突，這就需要通過民法總則統一調整各種民商事關系。例如，民法的主體制度是對商品經濟活動的主體資格的一般規定，公司不過是民法中典型的法人形式，對公司法律地位的確認、公司的權利能力和行為能力，公司的財產責任以及公司的監管等，都不過是法人制度的具體化。[17](P8)此外，所有這些商事法規都要適用民事責任制度，特別是民法典中的侵權責任制度。民法總則是更為抽象和一般的規定，應為其在商法領域內的適用留下空間，以便在商事特別法存在法律漏洞的情況下，法官仍可以根據民法總則的相關規定加以解釋或者創造新的商事法律規則，彌補法律漏洞。 　　 按照民商合一體制構建民法總則，具體應從以下幾個方面著手：

　　(一)以民法的基本原則指導商事特別法

　　民法的核心理念是私法自治，其也是民法的基本原則。民法通過“私法自治給個人提供一種受法律保護的自由，使個人獲得自主決定的可能性。這是私法自治的優越性所在”[18](P143)。正是因為私法充分體現了私法自治原則，市場主體才享有在法定范圍內廣泛的行為自由，從而依據自身的意志從事各種交易和創造財富的行為。和民法一樣，商法也需要以私法自治作為一項基本原則和基礎，這實際上需要民法確定價值的基本取向。一旦采用意思自治，則可以把商法、商事特別法所應體現的基本原則都囊括其中。例如，在公司法領域，按照私法自治原則，就應當允許自主訂立章程，并使章程具有其應有的拘束力。又如，民法典中的主體制度應當貫徹私法自治原則，全面落實負面清單的基本要求，保障主體的行為自由，要求對市場主體實行“法無禁止即可為”，對政府則實行“法無規定不可為”。除私法自治外，民法的公平、誠實信用等基本原則，也是商事特別法應當堅持的基本原則。還應當看到，在我國資源嚴重緊缺、生態嚴重惡化的情況下，更應當重視資源有效率的利用。1為此，有必要確立保護環境、維護生態的原則，并強化民事主體物盡其用的義務，這些都對商事特別法具有指導意義。

　　(二)構建統一的主體制度

　　民法中所講的“人”，范圍廣泛，包容性極強，其既可以是商人，也可以是非商人�？紤]到民法總則應具有一定的抽象性和廣泛的適用性，在民法總則的主體制度中不宜規定關于公司、合伙、獨資這三類企業的具體規則，而應當留待商事特別法解決。但由于我們采納了統一的主體制度，對于法人、合伙及其他組織的一般規則，民法總則要做出規定，以便指導商事特別法的立法及適用，同時，當在相關的商事特別法中找不到具體規則時，仍應適用民法總則中主體制度的一般規定。值得強調的是，隨著我國市場經濟的發展，市場主體日益多元化，民法總則應當在此基礎上，對各種從事民商事交易的市場主體作出規定。近年來，我國雖然修改了《合伙企業法》，確立了有限合伙這一新型主體形態，但總體而言，我國法律認可的市場主體類型仍然比較簡單，不能滿足市場的多樣化需求。在民法總則中，有必要規定列舉社團法人的典型形態，如公司等，同時可以就非法人團體的典型形態，如獨資企業、普通和有限合伙企業等作出規定。

　　需要探討的是，商事主體登記的一般規則是否也可以納入民法總則中?筆者認為，商事登記具有很強的技術性，而且規則較為具體，隨著商事交易的發展，商事登記的規則也處于不斷的變動之中，而民法典是私法的基本法，是關于民商事活動的一般規則，在一定期間內也要保持相對穩定性，因此，不應當在民法總則中對商事登記作出系統的規定。但民法總則可以對商事登記的一般規則，如商事登記的范圍、效力等，從而統領各類商事登記。對于商事登記中的特別規則，則可以通過制定獨立的“商事登記法”予以規范。此外，關于商事賬簿，民法總則的主體部分可作適當的規定，如要求企業法人應當設置商事賬簿，也可以商事賬簿應當包含的一般內容作出規定(例如，要求包括會計賬簿和財務會計報告等)。而商事賬簿的具體內容可通過既有的《會計法》等法律、法規加以規定。

　　(三)構建統一的法律行為制度

　　法律行為也被認為是私法的核心。[19](S230)民商合一必然要求法律行為制度中包含商行為的內容。在潘德克頓五編制體系中，總則的核心則在法律行為制度。[20](S1)德國雖然采民商分立體制，但其法律行為制度發揮了統一調整交易關系的作用。由于商行為的特殊性已日漸式微，目前已難以和民事行為相區別，完全可以通過統一的法律行為制度加以調整�，F行商事立法僅規定了如何規制具體的商事活動，但關于商事交易的一般規則的解釋與適用仍需結合民法的一般規則加以考慮。而法律行為包含共同行為、決議行為、雙方法律行為、單方法律行為等，從而可以涵蓋商行為(如公司決議行為、制定章程的行為等)。至于商主體從事的商事活動，也完全可以依據法律行為的一般規則認定其成立和效力，例如，根據法律行為生效要件確定公司發起協議的效力等。此外，民法總則法律行為制度還應當規定完整的關于法律行為的解釋規則，這些規則可普遍適用于各種商事交易活動。因此，民法總則應當依據民商合一體制構建統一的法律行為制度，而不能采用民事法律行為和商事法律行為的區分。當然，民事法律行為要考慮到商行為的特殊性，例如，注意外觀主義的適用、更強調交易的便捷。

　　(四)構建統一的代理制度

　　民商合一也意味著要求構建統一的代理制度。一方面，在民法總則中，應有必要承認間接代理等制度。所謂間接代理，是指代理人以自己的名義從事法律行為，為了本人利益而實施的代理行為。大陸法系國家民法一般將間接代理稱為行紀，如德國民法學界就將間接代理的適用于商法第383條以下的行紀(Kommission?r)。[21](S149)但我國《合同法》對行紀合同作出的規定，其在性質上即屬于間接代理。我國法上的代理制度主要規定在《合同法》中，但代理制度的適用范圍不應限于合同領域，而應適用于整個法律行為，因此，代理制度均應納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構建代理制度，尤其應當對間接代理制度作出規定，并明確直接代理制度和間接代理制度的區別和聯系，界定其適用范圍，便于法律適用，從而與直接代理共同構成統一的代理法律制度體系。此外，在代理制度的構建中，也要借鑒商法的基本原則。例如，外觀主義對表見代理產生了重要影響。這一制度的設計也應當能夠適用于商事領域。

　　(五)構建統一的時效制度

　　從實踐來看，我國的時效制度統一適用于民事領域和商事交易，而沒有兩套時效制度。但考慮到商事交易的便捷要求及商事主體的特殊性，商事活動中的時效期間原則上應當短于民事活動中的時效期間。因此，民法總則中應當允許商事特別法就特殊時效作出規定。同時，如果商事特別法沒有規定，則商事活動也應當適用民法總則中統一的時效制度。因此，商事特別法中的特殊時效制度與民法總則中關于時效的一般規定并不矛盾，可由民法總則的時效制度統一調整。 　　 總之，我國民法總則的設計應當堅持民商合一的立法理念，在這一理念的指導下，民法總則的相關規則設計應當兼顧商事交易的特殊性，這就需要適當擴張民法總則原則和具體規則的內涵和適用范圍，以更好地指導商事單行法的商事交易活動。

　　四、要按照私法基本法的定位來設計民法典總則

　　“不管在哪里，民法典都往往被當做整個法律制度的核心。”[22](P191)艾倫?沃森的這一名言描繪了民法典在大陸法系國家法律體系中的重要地位。即使在采納民商分立的一些國家，學者也大多認為民法是普通私法，商法是特別私法，民法是私法的核心。[23](P66-67)而民法總則又是民法典各項具體制度的總綱，其居于私法基本法的位置，是調整各類私法關系的基本規則。從這一意義上說，民法總則應當是所有民事法律關系的一般性規則，是私法的“基本法”，這對我們設計民法總則的具體規則和制度也具有重要的指導意義。

　　按照私法基本法的定位，首先要根據提取公因式的方法，將民法分則中的基本規則抽象出來加以規定。民法總則是對民法各項制度和規范的高度抽象與概括，是歷經無數民法學者分析研究后“提取公因式” (Vor die klammer zu ziehen)的產物，而民法的其他各編則是總則中民事法律關系的具體展開。潘德克頓學派設立民法總則的意義在于，其使主體制度和民事權利制度形成一個有機的整體，如主體、客體、權利的發生、消滅、變更、行使等。赫克(Philipp Heck)將設立總則模式的功能喻為“列車時刻表的符號說明”，即前面已經說明過的東西，后面就沒有必要再重復了。例如，總則在對法律行為的要件、效力等制度作出規定后，在合同等各種具體法律行為制度中就沒有必要再重復規定其要件和效力了。因此，在民法總則的制定中，凡是能夠適用于分則的、具有一定共性的規則，都可以提煉出來，置于總則之中。具體而言，除了前述主體、客體等一般性規則以外，其他諸如民事權利的保護、行使、訴訟時效期間等均應置于總則中加以全面規定。

　　私法基本法的定位，意味著民法總則不僅是民法典各分則編的“龍頭”，而且也是大量民商事單行法的總綱。在當今民法典的發展過程中，出現了一股所謂“解法典化”和“去法典化”的思潮，究其實質，乃是認為民事單行法大量衍生出民法典之外的“微系統”，縮減了法典的功能，使民法典被“邊緣化”。[24]但我國現在還不存在民法典，因此還談不上“去法典化”的問題，與此相反，我國各民商事單行法之間不協調，甚至矛盾的現象仍嚴重存在，這在很大程度上影響了我國民事立法的體系化，這就有必要通過制定民法典，協調整個私法體系。在這一過程中，應當重點處理好民法總則與民商事單行法之間的關系，避免總則制定后即被“架空”，不能發揮其應有的作用。民商事單行法在民法典之外與民法典并行存在，但這并不當然意味著要“去法典化”。在民法典“再法典化”的過程中，一些國家為體現民法典，尤其是民法總則的基本法地位，將民事特別法的內容吸收到民法典中(如《德國民法典》在修訂過程中，就把消費者權益保護法納入到法律中)，其實正是看到了民法總則作為私法總則的基礎性地位。為貫徹法律的體系性和同一性，民法總則應當為單行法確立基本的適用原則和價值基礎，這些原則與價值不僅僅是民法分則所應遵循的，也是其他民商事單行法所應適用和遵循的。另外，民法總則所確立的基本的民事權利，不能通過單行法加以限制或剝奪。就法律適用而言，在民商事特別法未明確規定的情況下，民法典總則始終可以提供兜底性的補充規范。在這個意義上，系統而全面的民法總則有助于使民法典形成一個從一般到具體的層層遞進的體系，有助于豐富法律適用的層次，提高法律規則適用的準確性。

　　作為私法基本法，民法總則確立了民法的基本價值，并應成為指導民商事單行法的基本價值。價值是法律的靈魂，民事立法堅持以法典為中心，就是要堅持民法典所確立的基本價值理念的中心地位，而單行法應當全面貫徹民法典所體現的基本價值，至少不能與這些價值發生沖突。民法典的編纂能確定整個市民社會領域應采取的價值基調，即“確立反映時代精神的價值概念，奠定法律體系的共同倫理基礎”[25](P4)，并在整個民法領域將該價值貫徹下去，使圍繞著該核心價值形成協調一致的價值體系，由此建立民法的內在體系，實現法律原則的內在一致性。在民法典中，民法總則是規范和確立民法基本價值的最佳載體。民法的自由、安全、平等等價值是構建市場經濟的基本要求，民法總則要全面彰顯私法自治的精神，并確立與私法自治直接相關聯的自己責任、過錯責任等原則。需要指出的是，在現代社會中，各種價值相互之間也可能發生沖突，例如實質正義和形式正義、平等保護與弱者保護等相互之間都存在著一定的沖突，民法總則的私法基本法的定位也有助于更好地協調這些價值沖突。總體而言，民法總則要堅持抽象的法律人格，不區分其身份而平等對待各類民事主體，對實質正義和弱者保護問題，則主要交由民法分則和單行法加以解決。

　　結 語

　　制定一部面向21世紀的科學的民法典，不僅能夠有效實現我國民事法律的體系化，而且將有力地促進我國民法的現代化，使我國民事立法水平達到一個新高度。目前，在《民法通則》的基礎上制定民法總則，已經成為民法學界的共識。民法學界為此也做了大量準備。應當盡快啟動民法總則的起草工作，并以此作為民法典編纂的先聲。

　　推薦期刊：《政法學刊》是廣東警官學院主辦的法學學術期刊，也是廣東唯一一家的正式公開出版法學學術期刊，于1984年創辦，是全國公安院校率先獲準公開發行的正式期刊。

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