本文摘要：就業歧視爭議雖然發生在建立勞動關系之前，但是仍然屬于因行使勞動權利發生的爭議，我們可以試圖將就業歧視作為準勞動爭議納入勞動爭議的受案范圍。長遠來看，構建就業歧視的公益訴訟制度也將是勞動者就業權不受侵害的保障，特別應把提起就業歧視的公益訴訟
就業歧視爭議雖然發生在建立勞動關系之前，但是仍然屬于因行使勞動權利發生的爭議，我們可以試圖將就業歧視作為“準勞動爭議”納入勞動爭議的受案范圍。長遠來看，構建就業歧視的公益訴訟制度也將是勞動者就業權不受侵害的保障，特別應把提起就業歧視的公益訴訟明確規定為消除就業歧視專門機構的一項法定權利和義務。
《四川勞動保障》雜志以“促進就業、保障民生、統籌城鄉、強化服務”為辦刊宗旨，貼近勞動保障事業、貼近企事業用人單位、貼近廣大城鄉勞動者，大力宣傳勞動保障方針政策，并突出可讀性和知識性，積極推動勞動保障理論創新和事業發展，為廣大用人單位和勞動者提供勞動就業、工資分配、職業培訓、社會保險等信息和咨詢服務。
摘要：構建就業歧視的公益訴訟制度將是勞動者就業權不受侵害的保障，特別應把提起就業歧視的公益訴訟明確規定為消除就業歧視專門機構的一項法定權利和義務。文章探討了制定反就業歧視法中的救濟機制問題，指出要保障勞動者平等就業權的實現，就應制定《反就業歧視法》并特別強調該法中的救濟機制，建議實行并提倡公益訴訟、實行舉證責任移轉，針對具體行為明確法律責任的承擔。
關鍵詞：就業歧視;公益訴訟;舉證責任移轉
中圖分類號：D912 文獻標識碼：A 文章編號：1009-2374?(2010)12-0078-02
2010年2月10日，1.3億乙肝病毒攜帶者期盼、13億中國人關注的?《關于進一步規范入學和就業體檢項目 維護乙肝表面抗原攜帶者入學和就業權利的通知》正式發布。人力資源和社會保障部、教育部、衛生部要求，各地進一步規范入學和就業體檢項目，取消入學、就業體檢中的乙肝檢測項目，維護乙肝表面抗原攜帶者入學和就業權利。各地需在接到本通知的30日內，對當地現行的有關入學、就業體檢的相關政策完成廢止或修改工作。這可以說是我國反就業歧視中有關“乙肝歧視”的重大突破。其實自2003年起，在每一次全國“兩會”上都有人大代表和政協委員呼吁國家盡快制訂更具針對性和實效性的《反就業歧視法》。中國政法大學憲政研究所蔡定劍教授認為，除制訂法律外，還可借鑒美國的經驗，建立促進就業平等的專門機構，這個機構應是準司法機構性質的。它有宣傳、從事研究和教育的功能，可受理投訴，進行調解、開展調查取證工作，并有代理弱者向法院提起公益訴訟、發表報告，公布就業歧視的單位等權力。亞里士多德提出了良法之治的理論，指出良法是指制定的良好的法律以及制定的良好的法律人們都執行和遵守。筆者認為，對于勞動者來講，要保障其平等就業權的實現應盡快制定《反就業歧視法》，并應著重強調該法中的救濟機制，以使勞動者的平等就業權得以切實保障，正所謂無救濟，無權利。
一、建議實行并提倡公益訴訟
可以將公益訴訟明確規定為平等就業機會委員會的一項法定權利和義務，賦予其主動權，可以主動出擊，必要時甚至可以直接向法院提起相關訴訟。
被歧視的就業者有可能受到來自用人單位和政府的兩方面的歧視，相對于用人單位和政府來說被歧視的就業者是弱勢群體，他們的平等就業權單靠自力救濟是不夠的，必要的時候應當強調國家的公力救濟，提出和實行公益訴訟來解決問題。有些案件迫于公眾媒體的壓力，受害人自己作為原告站出來是不現實的，如果公益訴訟讓有關組織出面起訴效果會不錯。公益訴訟，就是指特定的國家機關和相關的團體、組織和個人，對違反法律法規并侵犯國家利益、社會利益或不特定多數人的利益的行為，向法院提起訴訟，由法院依法追究其法律責任的活動。
另外，反就業歧視法可以規定申訴人是與歧視行為有直接利害關系的勞動者或者社會組織。賦予社會組織直訴權，社會組織的公益訴訟能夠開創反就業歧視的新的領域。筆者認為針對不同領域的不同案件，賦予適宜多元主體的原告資格，對健全相關法制，推進平等就業，會起到不可估量的作用。因此，公益訴訟法律能出臺令人期待，能夠使得就業歧視的案件得到比較公允圓滿的解決。
二、舉證責任移轉
法諺曰“舉證責任分配之所在，乃勝訴敗訴之所在”。在舉證責任方面，要打破“誰主張，誰舉證”的原則，確立舉證責任的轉移規則。“當原告列舉的事實有足夠的理由使法院相信原告受到了區別對待時，即可推定事實上的歧視存在。此時舉證責任發生了轉移，用人單位必須用證據推翻存在歧視的假設;如果不能提供有效證據證明區別對待不存在，或是合理需要的，則可判定歧視成立。”如用人單位提出證據“證明被歧視者沒有被聘用不是出于歧視的因素，而是有正當理由的;或者由政府證明它所制定的規范性文件不具有歧視性的內容或者這些文件即使對某些就業群體不利，但對這些群體的區分卻是符合‘合理的’和‘客觀的’標準的。”如果沒有這樣的證據規則，原告將難以承擔如此重的舉證責任。而事實上，作為被告的用人單位也比原告更有能力對存有疑議的勞動就業行為給出真正的理由。
三、法律責任承擔
(一)民事責任
根據《中華人民共和國民法通則》第106條規定，“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”侵權民事責任是指民事主體不履行其民事義務，由此侵害國家的、集體的財產、人身，依法所要承擔的民事法律后果。民事侵權責任的構成要件是判斷一個行為是否是侵權行為的依據。就業歧視侵害勞動者的合法權益，所以正確把握就業歧視的構成要件可以作為判斷“是否由就業歧視導致侵權的”標準。侵權民事責任的構成要件是行為的違法性、違法行為人主觀上有過錯、有損害的事實存在、違法行為和損害結果之間有因果關系四個方面。作為因就業歧視承擔民事責任的判斷取消了主觀過錯這一標準，但其他三個侵權民事責任的構成要件適用于就業歧視的構成要件。也就是說就業歧視的構成要件有三點：(1)行為的違法性。用人單位與勞動者簽訂的勞動合同違反反就業歧視規定的，侵犯勞動者平等就業權利，涉及就業歧視的條款無效。(2)有損害的事實存在。損害事實是指人身權利和財產權受到某種損失的客觀現象。損失既包括財產方面的，也包括生命、健康和精神方面的。因就業歧視對勞動者造成損害。(3)違法行為和損害結果之間有因果關系。違法行為和損害結果兩者之間不是孤立、互不聯系的。當事人受到的損害是由用人單位的歧視造成。以上三個構成要件符合，用人單位應當承擔相應的民事責任。
具體可以規定為：用人單位與勞動者簽訂的勞動合同違反反就業歧視規定的，侵犯勞動者平等就業權利，涉及就業歧視的條款無效;給勞動者造成損害的，用人單位應當承擔賠償責任。造成精神損害的，應當根據損害的情節予以賠償。
平等就業機會委員會和人民法院認定用人單位敗訴的案件，可以裁決和判決用人單位恢復原狀或給予勞動者相應的待遇;無法恢復原狀或給予相應待遇的，或者受害人不愿意恢復原狀或給予相應待遇的，應當根據損害的情節和程度予以賠償;損害嚴重的，應當予以懲罰性賠償。造成精神損害的，應當根據損害的情節予以精神損害賠償。
(二)行政責任
用人單位違反反就業歧視法所涉及的各項義務、用人單位的規章制度違反法律、法規規定，有對勞動者平等就業權利構成歧視性規定的、用人單位在就業和職業方面違反反就業歧視法的規定，損害勞動者平等就業權利的，政府主管部門應發出警告，責令改正，并可根據情節處以罰款。平等就業機會委員會和人民法院應當裁決和判處其承擔違法責任。
國家機關侵犯勞動者平等就業權利，造成嚴重后果的，對有關責任人員給予行政處罰或行政處分，并對單位予以相應處罰。且對于侵犯勞動者平等就業權利，造成嚴重后果的用人單位，以及多次侵犯勞動者平等就業權利的用人單位，政府主管部門和平等就業機會委員會可以將其列入不良用人單位名單并向社會公布。
平等就業機會委員會逾期未做出決定的行為應該可以提起行政訴訟，認定平等就業機會委員會行政不作為，追究其相應的責任，更好的維護勞動者的合法權益。
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