本文摘要：摘 要 伴隨著中國正式申請加入 CPTPP，研究該協定項下的國企章節對中國的影響具有了現實而緊迫的意義。 CPTPP 國企章節設置了國有企業、指定壟斷、主權財富基金和獨立養老基金這幾類主體，在具體規則設定上表現出務實性和前瞻性。 結合中國相關主體的現狀和動態發展來
摘 要 伴隨著中國正式申請加入 CPTPP，研究該協定項下的國企章節對中國的影響具有了現實而緊迫的意義。 CPTPP 國企章節設置了國有企業、指定壟斷、主權財富基金和獨立養老基金這幾類主體，在具體規則設定上表現出務實性和前瞻性。 結合中國相關主體的現狀和動態發展來看，這些規則對中國具有制約和促進的雙重影響。 對此，中國首先應在堅持“以我為主”的前提下，合理地將外部規則的壓力轉化為國內改革的推動力。 其次應深化例外規則研究，為將來的談判做好充分準備。 最后，考慮到國有企業規則在新一輪國際經貿規則重構中的重要性，中國應始終加強國有企業規制的理論構建。
關鍵詞 國有企業;指定壟斷;主權財富基金;獨立養老基金
引 言近年來，伴隨著國有企業在國際經貿領域的迅猛發展，美國、歐盟等國家和地區逐步推進國有企業的國際立法①，中國則“被迫”卷入了針對性的理論和對策研究。 在所有這些研究中，一個最根本，也是最核心的問題是：到底什么是國有企業? 具體表現形態包括哪些? 這些問題是制定任何國有企業國際新規首先要面臨的問題，也決定了規則的實際適用效果。 鑒于中國已在 2021 年 9 月 16日正式申請加入《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》 (CPTPP)，深入研究 CPTPP 國企章節的主體適用范圍以及對中國的可能影響，就具有重要的現實意義。
CPTPP 國企章節的標題是“國有企業和指定壟斷企業”，除了國有企業和指定壟斷企業之外，正文中又特別列出了兩種受該章約束的主體，分別是主權財富基金和獨立養老基金。 如果我們將這兩種基金歸為一類，那么 CPTPP 一共劃分了三類義務主體。 CPTPP 設置這三類主體有著不同的戰略意圖和現實考量。 下文將圍繞這三類主體逐一剖析，通過評述條款內容，并結合中國的具體情況展開影響分析，在此基礎上綜合提煉出相關的對策及結論。
國企論文范例：集聚特征、融資約束與中國企業“走出去”
一、 國有企業的引入、界定及對中國的影響
(一) CPTPP 規范國有企業的原因CPTPP 引入國有企業規則有著特殊的背景和使命。 概括而言，CPTPP 對國有企業的約束是美國基于多邊層面反補貼實踐中暴露出的問題而給予的針對性方案。
由于秉持所有制中性的立場，GATT 和 WTO 并未直接對國有企業下定義，但明確拒絕將所有權或控制權作為判斷是否國有企業的決定性因素。③ 在之后的司法實踐中，也逐漸發展了混合式判斷標準，融合了行為、授權和功能等多項因素，表現出靈活性的特點。④這樣的做法在國有企業廣泛參與國際貿易和投資以前，并未受到太多的質疑和挑戰。 真正將問題推向風口浪尖的是反補貼調查中如何認定國有企業作為補貼提供者的情形。⑤ 由于 WTO 的《補貼與反補貼措施協定》(以下簡稱《 SCM 協定》)規定，補貼的提供者必須是政府或公共機構，因此對于那些由國有企業提供的財政資助，若想將其納入反補貼規則的約束，則必須證明國有企業屬于公共機構的范圍。⑥
在中美雙反案中，上訴機構否定了美國提出的“控制權標準”或“所有權標準”，確立了“職權標準”。⑦ 在之后美印熱軋鋼案中，上訴機構再次認為，所有權只是確定國有企業是否構成公共機構的一種證據類型，更關鍵的因素是：國有企業是否行使了政府職權，以及有關其具體行為的證據。⑧在美國眼中，現有 WTO 規則在約束國有企業參與補貼方面過于軟弱無力，表現出三大問題：
第一，規則上缺乏事前提供的明確定義;第二，判例實踐提供了多因素測試標準，靈活有余但規范不足;第三，對國家行為存在隱含要求，致使發起反補貼調查一方的證明要求過高。⑨ 在這樣的背景下，美國希望推出新的國有企業規則，更好地解決上述相關問題。(二) CPTPP 下國有企業的定義帶著糾正以上反補貼實踐之不足的使命，美國給出了它的“藥方”。 按照 CPTPP 第 17. 1 條對國有企業的界定，在基本的結構上，國有企業疊加適用政府性要素和商業性要素兩項構成要件。 在政府性要素上，條文明確采用所有權或控制權理論，同時給出可量化判斷的標準來確定政府對企業的所有權或控制權。
包括：(1) 政府直接擁有超過 50% 的股本;(2) 通過所有權益，控制超過 50% 的投票權的行使;或(3) 有權任命董事會或其他類似管理機構的大多數成員。 比較來看，相比當前其他主要區域貿易協定項下的國有企業定義，CPTPP 對政府性要素的判斷標準更傾向于增強明確性，犧牲靈活性。I0這在某種程度上是談判各方妥協的結果，但同時也是美國的戰略性選擇。 它以一定程度上縮小國有企業實際調整范圍的代價，獲得了降低舉證責任的好處。在商業性要素上，其采用的措辭是“主要從事商業活動”。 所謂商業活動，CPTPP 本身也作了明確界定，包含兩個條件：(1) 以營利為目的;(2) 企業可以自主確定產品的數量和價格。I1CPTPP 引入這項要求旨在進一步消除不確定性，也即如果符合所有其他要求的實體主要從事商業活動，則國有企業規則自動適用。 這就把一個企業推到兩個相互排斥的類別中的任何一個：一個實體要么主要從事商業活動，要么主要從事非商業活動。
這種邏輯推翻了國際社會長期以來的觀念和共識：公共政府性活動和私營商業性活動之間存在灰色地帶。 換言之，一直以來各國避免對國有企業作出類型化的判斷，而是包容其身份的多元化和模糊性。 在這種觀念和共識下，各國的國有企業可以享有較大的規則適用空間。 CPTPP 顯然試圖壓縮這一空間，當然，由于“主要”一詞沒有明確界定，CPTPP下的二元輪廓在實際適用中依然存在較大的不確定性。
(三) 基數巨大的中國國有企業或將受到影響如前所述，CPTPP 對于國有企業的定義包含了政府性要素和商業性要素。 就政府性要素而言，一方面，CPTPP 堅持所有權或控制權標準的做法正面抗擊了 WTO 上訴機構偏向政府職權說的立場，縮小了中國將國有企業與公共機構脫鉤，從而避免被認定為補貼提供者的法律解釋空間。
另一方面，回到中國國內法律體系中，我們注意到，所有權或控制權也是中國國內法律框架下認定國有企業的主要標準。需要指出的是，盡管國有企業是一個特別具有中國色彩的議題，并且也是中國政策語境下的高頻詞匯，但是在中國現有的法律體系下，各類法律和法規層面并不存在普適性的國有企業定義。 I2在這其中，國務院國資委和財政部聯合發布的第 32 號令《企業國有資產交易監督管理辦法》 (以下簡稱“32 號令”)對中國的國有企業作了分類，很大程度上反映了中國認定國有企業的標準。
從實際影響來看，對比 CPTPP 的政府性要素，前三類基本符合“直接擁有超過 50% 的股本”這一條件，第四類的實際支配包括但不限于投票權和任命權，實踐中可能需要具體情況具體分析。 總體來看，在 32 號令下被認定的這些不同類型的國有企業，大多屬于 CPTPP 政府性要素的涵蓋范圍。就商業性要素而言，如前所述，中國并沒有任何法律文件對國有企業作出明確界定，因此也不涉及將“主要從事商業活動”列為國有企業的構成要件。 然而眾所周知，2015 年，中共中央、國務院發布了《關于深化國有企業改革的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)。
在這份《指導意見》中，中國將根據國有資本的戰略定位和發展目標，結合不同國有企業在經濟社會發展中的作用、現狀和發展需要，將國有企業分為商業類和公益類。 其中商業類國有企業又可分為主業處于充分競爭行業和領域的商業類國有企業(商業一類)和主業處于關系國家安全、國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域、主要承擔重大專項任務的商業類國有企業(商業二類)。
對比 CPTPP 的“主要從事商業活動”這一標準，很顯然，商業一類國有企業的商業性要素比較明顯，因為對這類企業的考核標準是經營業績指標、國有資產保值增值和市場競爭能力，按照市場化要求實行商業化運作，依法獨立自主開展生產經營活動。 針對商業二類國有企業，《指導意見》 規定，對這類企業要合理確定經營業績和國有資產保值增值指標的考核權重，加強對服務國家戰略、保障國家安全和國民經濟運行、發展前瞻性戰略性產業以及完成特殊任務情況的考核，因此其是否滿足“以營利為目標”這一要素具有不確定性。
對于是否“由企業自主定價”，請注意部分商業二類企業，例如屬于《中央定價目錄》的 7 類商品和服務項目(天然氣、水利工程供水、電力等戰略物資儲備)實行政府定價。 因此總體來看，商業二類國有企業是否符合商業性要素需視實際情況展開具體分析。 至于公益類的國有企業，由于《指導意見》規定，這類國有企業以保障民生、服務社會、提供公共產品和服務為主要目標，必要的產品或服務價格可以由政府調控，其不以營利為目的，也不享有自主定價權，因此基本不在 CPTPP 國有企業的調整范圍內。
進一步地，《指導意見》對上述不同的國有企業分別規定了涉及政府性要素的改革目標。 其中，對于商業一類國有企業，其改革目標是原則上推行公司制股份制改革，國有企業可以絕對控股、相對控股或參股。 對于商業二類國有企業，改革目標是保持國有資本全股。 因此，綜合來看，商業一類的國有企業，其商業性要素比較明顯，若股權多元化后可能會導致其不符合政府性要素，從而可排除 CPTPP 的適用。 商業二類的國有企業，大多數情況下符合政府性要素，但商業性要素視實際情況而定，是否屬于 CPTPP 的調整范圍具有較大的不確定性。 公益類的國有企業由于不符合商業性要素，基本不在 CPTPP 的調整范圍內。
二、 指定壟斷企業的引入、界定及對中國的影響
(一) CPTPP 規范指定壟斷企業的原因CPTPP 將指定壟斷企業納入主體調整范圍的根本原因在于其擴大了義務適用范圍。 如上所述，國有企業引發的最大爭議是《SCM 協定》的解釋與執行。 而在 WTO 項下，《 SCM 協定》僅適用于貨物貿易。
在服務貿易領域，也即《服務貿易總協定》(以下簡稱 GATS)項下，WTO 約束的是壟斷性服務提供者和專營性服務提供者。I3對于貨物貿易領域下的國有企業(國營貿易企業)而言，不論是采用控制說或政府職權說，都強調了企業的“國有”性質。 至于企業是否享有壟斷或專營地位，不在定義的構成要件中。 而對于服務貿易領域下的壟斷性或專營性服務提供者而言，其強調的是企業對市場的壟斷狀況，無關企業的所有制問題。 可見，在傳統的 GATT / WTO 體系下，貨物貿易和服務貿易在規制政府等其他因素對于自由市場的干預時，采用了不同的立制哲學。作為橫向議題，CPTPP 的國企章節在適用范圍上涵蓋了貨物貿易、服務貿易以及投資領域等，在此背景下，其主體范圍作了相應擴大，涵蓋了原屬于 GATS 項下的壟斷企業。I4
(二) CPTPP 下指定壟斷企業的定義按照 CPTPP 的界定，所謂指定壟斷企業是指“本協定生效后指定的私有壟斷企業，以及締約方指定或已經指定的任何政府壟斷企業”I5。從基本結構來看，CPTPP 對壟斷企業的界定和 GATS 是一脈相承的，即與企業的所有制無關。 換言之，這類企業既可包括私有壟斷企業，也可包括政府壟斷企業。 但是 CPTPP 對這兩種類型可被納入調整范圍的生效時間作了區分。 就私有壟斷企業而言，CPTPP 規定其限于在協定生效后被指定。 就政府壟斷企業而言，則既包括 CPTPP 生效前，也包括生效后指定的這類主體。從構成要素來看，該定義包含兩項核心要素，一是“形成”要素，也即壟斷形成的原因。 按照一般的經濟學理論，各國的壟斷企業大體分為市場壟斷、自然壟斷和國家(行政)壟斷三類。I6CPTPP對其擬調整的壟斷企業，明確提出了“指定”標準。
所謂指定是指建立、指定或授權壟斷企業，或擴大壟斷范圍以涵蓋額外的商品和服務，換言之，此處的壟斷企業并不包括那些基于技術、資源、市場等原因形成的壟斷，專指政府通過授權或立法而形成的壟斷。二是“結果”要素，也即達到壟斷的狀態。 CPTPP 條款對壟斷本身未下定義，但是其對壟斷企業的解釋是“在締約方境內相關市場中被指定為貨物或服務唯一提供商或購買商的實體……”I7從中可以得知，首先，壟斷結果的判斷是以市場為范圍的，因此和成員方的領土范圍無直接對應關系。
換言之，一國可以劃分為若干個市場，相關企業只要能在某一個市場上構成唯一的提供商或購買商，即符合壟斷的結果要素。 其次，壟斷與否并不是對企業的綜合判定，而是和具體的貨物或服務掛鉤。 舉例來說，假設一國的銀行業總體處于競爭狀態，但是國家將某項匯兌業務獨家授權給了一家國有銀行，那么對于該項匯兌業務而言，該國有銀行就構成指定壟斷企業。
(三) 中國相關企業基于具體業務而受約束的情形不容忽視首先，通過采用“指定”一詞，CPTPP 下的指定壟斷企業將范圍明確限定為了國家壟斷這一類型。 在中國，通過立法確立的國家壟斷只有《煙草專賣法》，也即確立了煙草行業的合法壟斷地位。其他如食鹽、鐵路、電力、石油、電信、金融等行業的壟斷權力，并無專門的國家立法，大多是依據行政機關的規范性文件，屬于行政部門的自我授權。至于中國到底存在哪些經由國家授權而獲得壟斷地位的行業，截至目前并無權威的統一說法。按照國務院、國家發改委等主管部門歷年來的部門規章及各類指導性意見，中國自身認可的壟斷行業大體包括自然壟斷行業和基于其他原因的特許經營性壟斷行業。
例如，2007 年 3 月國務院辦公廳發布《如何加快推進壟斷行業改革》，其中就把壟斷行業分為兩類，并提出要分類改革。 第一類是電力、郵政、電信、鐵路等行業。 第二類是供水、供氣、供熱等市政公用事業。I8再如 2017 年國家發改委發布《關于進一步加強壟斷行業價格監管的意見》，該文件對壟斷行業作了明確的定義。 按照該文件，所謂壟斷行業是由一個或少數經營主體擁有市場支配地位的行業，主要是指因存在資源稀缺性、規模經濟效益而由一個或少數企業經營的網絡型自然壟斷環節和重要公用事業、公益性服務行業，主要包括輸配電、天然氣管道運輸、鐵路運輸等基礎性行業以及居民供水供氣供熱等公用事業。
在這里，壟斷行業同樣包括了自然壟斷和公用公益事業壟斷。而后者往往是通過獲得特許經營權的方式來運轉的。由于特有的經濟體制和發展模式，一方面，在中國的經濟結構中，屬于自然壟斷性和公用公益事業的行業占有較大的比重。I9因此，在中國國家壟斷往往和自然壟斷等混合在一起，很難區分。另一方面，由于中國曾長期經歷政企不分的計劃經濟時期，盡管后來政府對經濟體系進行了長期的市場化改革，但迄今為止國有企業在這些行業內都具有無可爭議的主導地位。
如前所述，由于指定壟斷企業的定義中并沒有像國有企業那樣，明確提出主要從事商業活動的要求，因此在形成要素這個維度上，中國目前在自然壟斷行業和公用公益事業中的絕大多數國有企業都屬于“指定壟斷企業”的范圍。其次，就結果要素來看，壟斷企業的定義要求相關企業在締約方境內相關市場中被指定為貨物或服務的唯一提供商或購買商。 對照這個標準來看，中國目前稱得上指定壟斷企業的主體并不太多。
中國壟斷行業的改革從 1978 年就開始了，迄今為止大約可分為三個階段。20從促進有效競爭、破除壟斷這個角度來看，改革大體包括兩個維度，一是主體多元化，也即打破行業內獨家壟斷企業的局面，例如，電信行業就從最初的 1 家企業發展為了 3 家全國性、全業務型企業，在電信服務領域相互競爭，并積極推進基礎網絡共建共享改革。 二是競爭性業務開放，例如郵政行業雖然仍維持著中國郵政集團有限公司一家國有企業的局面，但其對郵政專營業務和競爭性郵政儲蓄、快遞業務進行了剝離。 當然，大多數壟斷行業是同時從這兩個維度入手推進改革的。
例如民航領域，一方面，早在 2002 年就成立了六大民航集團公司，另一方面，在業務領域則縱向分拆航空運輸、機場和空管業務三大類。 三類業務領域按照各自的節奏引入競爭機制。21有鑒于此，如果以“貨物或服務”“唯一”提供者或購買者作為標準，那么符合結果要素的中國指定壟斷國有企業目前只局限在煙草、自來水、郵政、鐵路等行業，并且還要具體區分不同的業務進行判斷，也即需要排除那些已經引入競爭機制的業務領域涉及的產品或服務。
這里還需注意一種相對比較特殊的情況，也即假定某壟斷行業存在兩家國有企業，共同經營某一尚未開放競爭的業務，此時，由于 CPTPP 對壟斷企業的界定是“實體，包括企業聯合或政府機構”，因此，這兩家國有企業有可能被判定為企業聯合，從而依然構成指定壟斷企業。最后，正如前文已述，指定壟斷企業與企業的所有制無關。 就中國而言，由于我們的國家壟斷絕大部分由國有企業來承擔，并且按照《指導意見》的規定，對于這類行業內的國有企業的改革，未來的目標是國有全資控股，同時積極推行國有資本多元化。
因此，即便 CPTPP 對于政府壟斷企業的所有權標準規定得較為含糊，但國有全資控股的設定無論如何是很難否定國有的屬性了。 進一步地，CPTPP 的這一規定有著長遠的戰略布局，即堵上了成員方未來通過指定私有企業來承擔壟斷行為的通道。 換言之，僅僅通過將國有企業私有化，或者另外指定新的私有企業，并不能有效規避CPTPP 項下指定壟斷企業的規制。綜上所述，伴隨著中國國內壟斷行業和壟斷企業改革的逐步推進，符合 CPTPP 項下指定壟斷企業的數量從總數來看并不多，并且呈現出減少的趨勢。 但是鑒于指定壟斷企業是針對具體貨物或服務而言的，由于壟斷行業內的具體業務數量眾多，因此，最終或將受影響的指定壟斷企業的數量和范圍仍然不容忽視。
三、 兩類基金的引入、界定及對中國的影響
(一) CPTPP 規范兩類基金的原因與指定壟斷企業主要針對義務范圍擴展到服務貿易類似，CPTPP 增加主權財富基金和獨立養老基金這兩類主體，起因主要在于其義務范圍擴展到了投資領域。傳統上，國際投資以國際直接投資為主，而投資者也往往是采用公司制的主體。 自 20 世紀 50年代以來，國有企業開始涉足國際投資領域。 晚近以來，特別是在 2008 年全球金融危機之后，各國加大了國家干預經濟的規模和程度，新一輪國家資本主義強勢回歸。22在這一過程中，一些特殊的國有企業在參與國際投資的活動中表現出了新的形態和發展趨勢。
首先引人注目的是各國的主權財富基金。23主權財富基金作為特殊的國有企業，通常獲得國家的巨額資金支持，這些主權財富基金大手筆入股國際著名公司，很多進入涉及國家安全的敏感行業，例如投資銀行市場、金融市場、資源類企業等，并且由于和國家之間的緊密關系，其對外投資常常被質疑帶有政治動機和目的，也因此引發法律之外的緊張和沖突。24各國的養老基金參與國際投資則是更晚近的事。 在 20 世紀 90 年代之前，出于安全性的考慮，各國的養老基金較少涉足證券市場，更遑論國際證券市場了。 然則 20 世紀 90 年代之后，伴隨著人口老齡化帶來的全球性壓力，養老基金的投資運作日漸增強，投向海外證券市場的比例不斷提高，各國也紛紛放寬養老基金投資海外證券市場的限制。
四、 中國應對 CPTPP 國企章節主體適用范圍的對策建議
國有企業關系到中國“以公有制為主體”的特色發展道路，關系到新形勢下中國如何踐行國家治理體系的制度優勢，在中國已經申請加入 CPTPP 的背景下，中國最首要、也是最根本的應對之策在于如何有效吸收 CPTPP 規則的合理性，推動國有企業國內體制的進一步改革和完善。 在此基礎上，從談判的角度出發，中國應深入研究 CPTPP 提供給國有企業的各項例外和豁免，最大限度維護本國利益。 最后，考慮到 CPTPP 國企條款的外溢效應以及對新一輪國際經貿規則重構的影響力，中國并不能放棄國有企業國際規制的理論構建和交鋒。 以下是對這三個層面應對之策的詳細討論。
(一) 以我為主、內外協調，共同推動國有企業改革在美歐針對中國加強國有企業國際造法的同時，中國的國有企業也在經歷自我改革。 中國的國企改革有著自身的歷史發展背景，因此有著特定的訴求和目標，包括建立真正的市場主體地位、建立健全現代企業制度、完善國有資產監管體制、提高國有資本運行效率、解決企業社會職能和歷史遺留問題等。
這些內容和 CPTPP 國企章節強調的公平競爭原則有著不同的出發點和調整對象，但是又存在一定的交叉和重疊。 在堅持“以我為主”的前提下，必須承認，中國國有企業的發展不能完全忽視國際規則的演變。 因此，中國國有企業的改革應同時考慮變動中的國際規則，做到內外協調發展。如前所述，對于國有企業，CPTPP 簡化了 WTO 的規則，將過去最有爭議的問題變成一個有明確答案的事實問題。 也即 CPTPP 最終在包容度和明確性之間選擇了后者，其標準傾向于明確性和可預見性。這種明確性表現在定義的兩個方面。 第一，規則對于所有權和控制權的比例只提供了一條界線，即 50% 。
第二，一旦超過 50% 的界限，則規則必定適用，不可駁回。39按照這樣的規定，事實上各方可以設法重組其所有權或投票權結構，以規避現有規則的適用。40按照《指導意見》，針對主業處于充分競爭行業和領域的商業類國有企業，中國自身亦在推行公司制股份制改革，積極引入其他國有資本或各類非國有資本實現股權多元化，國有資本可以絕對控股、相對控股，也可以參股。 對照前述 CPTPP 對于國有企業的定義，中國對于上述商業一類的國有企業的股權多元化改革，步伐不妨邁得更大一些，在可能的情況下減少絕對控股的情形，擴大相對控股和參股的比例，通過這樣的股權多元化改革實踐，一方面符合中國自身的改革方向，另一方面也可以有效地減少受 CPTPP 規制的國有企業數量。
對于商業二類國有企業，《指導意見》要求保持國有資本控股。 但是對于哪些國有企業屬于這個類別，也即“主業處于關系國家安全、國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域以及主要承擔重大專項任務”，存在很大的解釋空間，對此，中國可以結合這類企業是否“主要從事商業活動”作進一步的細化分類，甚至可以結合其業務內容開展實體分離，從而將那些并非主要從事商業活動的商業二類國有企業劃出 CPTPP 的調整范圍。在商業類國有企業公平參與市場競爭方面，國有企業改革與 CPTPP 的要求是一致的。
對于商業一類的國有企業，政府應避免不必要的行政干預(非歧視待遇和商業考慮)、嚴格控制提供各類“補貼”(非商業援助)，同時建立完善的現代企業制度(透明度義務)。 如果能做到這些要求，則即便國有企業被納入 CPTPP 的調整范圍，中國也無需作任何所謂的應對了。指定壟斷企業的問題亦是如此，中國應進一步深化壟斷行業的改革，加快放開競爭性業務。 可以預見到，伴隨著中國的改革進程，未來受 CPTPP 調整的指定壟斷企業數量必呈下降趨勢。關于兩類基金，CPTPP 的定義相當具有戰略前瞻性。 事實上，東亞很多國家都在通過積極將國有企業轉為主權財富基金的形式來參與國際投資，而伴隨著人口老齡化的壓力，各國養老基金的海外投資功能也逐漸加強，中國亦沒有脫離這一主流的大形勢。
與前面兩類主體不同，中國作為兩類基金的新興母國，對于基金的規范存在法律上的缺失。 未來若要更好地利用兩類基金參與海外投資等活動，中國首先應加強的是自身的目標定位和制度構建等。41以中投公司為例，其在海外投資遭遇的種種猜忌，與其規則方面的缺失以及由此導致的透明度等問題不無關系。 對于一些所謂的準主權財富基金，未來如何發展也須基于中國對外投資的情形加以綜合考慮，不能僅僅為了規避CPTPP 的調整，而先驗地設定不應該加入主權財富基金國際論壇，或不予承認《圣地亞哥原則》等相關原則和實踐。
再如前文提到的，諸如在養老基金領域進一步擴大試點專業養老基金管理公司等，這亦是中國在養老基金領域的發展方向，并不能因為會受到 CPTPP 的規制而放棄。 改革和試點最終要“以我為主”，服務于國內經濟體制改革和發展的大局。
對于中國而言，中國應該繼續堅持國際法上一直以來的“所有制中性”原則，但是這種堅持不是固守成規。 國有企業在國際經貿領域的迅猛發展是事實，也是 GATT 規則制定之初所沒有預想到的發展。 的確，國際貿易和投資不僅應是自由的，也應是公平的，不如此，則無法維系可持續的發展。但是，公平與否應該針對具體的貿易和投資行為，與特定主體進行預先的捆綁在邏輯上是不成立的。 中國支持完善國際經貿領域中的現有規則，以此加強對國有企業可能采取的不公平競爭的行為的約束，但是反對直接針對國有企業立法。
五、 結 論
針對國有企業發展國際新規則的這個問題，在此可客觀地描述以下幾點結論：
第一，國有企業的迅猛發展以及對市場帶來的挑戰是 GATT / WTO 體系的立法者最初沒有預見到的，現有規則對補貼中的國有企業約束不力也是事實。 美國為了應對現實的挑戰，更是為了打壓中國，在國際層面提出了國有企業橫向議題，但是這樣一套規則，缺乏有效的法理基礎，其以競爭中立為名，事實上卻反而造成對國有企業的制度性歧視。
第二，CPTPP 國企規則調整的主體范圍沒有局限于傳統的“國有企業”，而是擴大到了壟斷企業、主權財富基金和獨立養老基金等，這三類主體的界定各有不同的立法背景和發展軌跡，CPTPP對此沒有表現出內在協調的統一邏輯，而是從完全務實的角度出發，根據實踐中出現的問題給出針對性的解決方案。 這一方面表現出美國推動國有企業規則的雄心，也體現出其戰略前瞻性，但另一方面，現有的規則僅僅描述并規范了存在的現象，這帶來的問題是，當復雜的現實導致發生不可預見的事件或情形時，規則的適用存在巨大的不穩定性。
第三，中國的國有企業有著自身的發展背景和歷史使命，在外部環境比較高壓的情況下，中國仍然應該堅持“以我為主”的改革進程。 與此同時，也要注意到盡管國有企業橫向議題的提出缺乏法理基礎，但其中部分內容倡導的原則和實踐與我們的改革方向是一致的。 在這種情況下，中國可以合理地將外部規則的壓力轉化為國內改革的推動力。法律，不論是國際法還是國內法，應該跟隨現實社會的變化而變化。 這是法律保持生命力的源泉。
因此，僅僅因為現有的立法和司法實踐對自身利益有益，就固守數十年前的立法，這并不是一個大國應有的風范及立場。 然而，我們也旗幟鮮明地反對任何其他國家針對中國國有企業的發展量身定做限制性的規則。50任何時候，國際法不應該成為一國打壓另一國的工具，而應有法的價值和理論，成為推動世界秩序和平發展的基石。
作者：徐 昕
轉載請注明來自發表學術論文網：http://www.cnzjbx.cn/jjlw/29928.html
